تعارض ید با بینه

اگر بینه یعنی شهادت دو شاهد مرد با هم تعارض داشته باشد کدامیک مقدم وقوی است؟ بینه مونث بین و به معنی دلیل و آشکار معنی شده و در اصطلاح فقهی تعدادی شهود هستند که قانونا” شهادت آنها می تواند یک امر حقوقی را اثبات کند. در مورد حجیت ید در مباحث گذشته سخن گفته شد و دیدیم که در موارد فراوانی، این قاعده، اماریت دارد و حجت است. با این وصف راجع به بینه و شهادت، از آنجا که طبق ماده 1315 ق.م. شهادت باید از روی قطع و یقین باشد، نه بطور شک و تردید و همچنین وفق ماده 1313ق.م. گواه هم باید حائز شرایط بسیارمهمی چون عدالت و ایمان باشد. لذا علمی که از طریق شهادت شهود حاصل می شود حجت است و کافی و ثابت می باشد، لذا، بینه عادل دلالت قوی تری نسبت به اماریت دارد؛ به طوریکه در مورد حاکمیت بینه بر قاعده ید گفته شده: همانند اظهر بر ظاهر در باب الفاظ است.

بنابر این، می گوییم اماره ید دلیل بر مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود و مقصودمان از اثبات خلاف مدلول ید لزوما” بدین معنی نیست که با دلیل قطعی و جزمی به اثبات رسد.بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشفیت و طریقیت آن اقوی از ید باشد و بر خلاف مدلول ید اقامه گردد، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماریت نخواهد داشت. مثلا” چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند، ید از اعتبار ساقط گردیده و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد و مردم باذوالید به این اعتبار معامله می کنند که اموال تحت ید ذوالید اصولا متعلق به آنهاست و این همان مفاد ماده 35 ق.م. است که به تفصیل بیان شد.

مبحث چهارم: تعارض ید با اقرار

گفتیم یکی ازراههای ثبوت مالکیت سابق، اقرار متصرف می باشد. گاهی ذوالید اقرار می کند که ملک سابقا” متعلق به مدعی او بوده است، در این باره نظرمشهور بر آنست که پس از اقرار ذوالید دائر بر اینکه ملک سابقا” به مدعی یا مورث او تعلق داشته، باید مال را از ذوالید گرفته و تحویل مدعی داد.برخی از فقه­در تایید نظر مشهور چنین گفته اند:گاهی ذوالید ضمن اقرار به سابقه مالکیت مدعی، ادعا می کند که مال به سبب ناقل قانونی به وی منتقل گردیده است و گاه اقرار می نماید که مال مزبور در سابق از آن مدعی بوده، لیکن به این اقرار ادعای انتقال به خود را ضمیمه نمی نماید بلکه مدعی مالکیت سابق (باوجوداقرارش) است در این فرض اقرار ذوالید تکذیب کننده ادعای مالکیت فعلی اوست، زیرا خروج مال از ملک کسی که مال متعلق به اوست و دخول آن در ملک ذوالید بدون سبب ممکن نیست. پس ادعای مالکیت فعلی او با اقرارش در تناقض است و مقتضای پایبندی او به اقرار خود، بطلان ید و عدم استماع ادعای مالکیت او می باشد.

برخی دیگراز فقها عقیده دارند که اماره بودن ید بر مالکیت بوسیله اقرار ذوالید ساقط نمی گردد، زیرا اقرار وی بر مالکیت سابق مدعی منافاتی با اماره ید که دلالت مالکیت فعلی ذوالیدمی نماید، ندارد. به جهت اینکه در اغلب موارد معلوم است که آنچه در دست اشخاص است یک زمانی تعلق به دیگری داشته است، لذا وضع اقرار،نظیر حالت علم به اینکه تعلق به غیر داشته است می باشد.پس همانطوری که درخصوص علم در اینکه به غیر تعلق داشته اماره ید از بین نمی رود در مورد اقرار هم باید حکم همین گونه باشد، وبعبارت دیگر هیچ گونه تفاوتی نباید میان ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از قبیل حکم حاکم یابینه،علم وجدانی یا اقرار متصرف وجود داشته باشد زیرا اثبات مالکیت سابق مدعی با یکی ازادله، منافاتی با مالکیت فعلی متصرف نخواهد داشت و دیگر اینکه بنای عقلاء بر اماره بودن ید بر مالکیت ذوالید بوده و شارع مقدس هم آنرا امضاء نموده است، لذا حکم به مالکیت فعلی ذوالید داده می شود.

مبحث پنجم: تعارض ید فعلی با ید سابق

یکی از حالتهای قاعده ید که مورد اختلاف است در جایی است که بین یدفعلی و ید سابق اختلاف بیفتد، حالتی که شخص مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت آن مال را دارد، مثلا شخص الف در خانه سکونت دارد و شخص ب نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه رامطرح می کند؛ حال سوال اینجاست که آیا قاعده ید در اینجا قدرت اثبات کنندگی دارد یا خیر؟

برای پاسخ به این سوال چند حالت را مورد بررسی قرارمی دهیم:

حالت اول اینکه گاهی مدعی (یعنی شخص ب) بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد، طرف مقابل (شخص الف) ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست.

حالت دوم اینکه گاهی متصرف ادعامی کند که این مال قبلا متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی به وی منتقل شده است. مثلا شخص ب این خانه را به شخص الف فروخته است که بیشتر اختلاف فقها مربوط به این حالت است. مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف، مقدم می شود، زیرا انقلاب دعوی به وجود می آید و متصرف، مدعی شده و طرف مقابل، منکر به حساب می آید که در این حالت متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند.

کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر به استناد روایتی که پیامبر، اموال خود را قابل ارث نمی داند استناد کرد و گفت: فدک نیز جزو اموال مسلمین است مگر اینکه حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر(ص) فدک را به او بخشیده است؛ در اینجا حضرت علی (ع) به وی اعتراض کرد که فدک در زمان پیامبر(ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه(س) بوده و تصرف نیز اماره مالکیت است، بنابر این نیازی نیست که حضرت فاطمه(س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.

دکتر کاتوزیان نیز در تعارض میان دوتصرف کنونی وسابق می نویسد: «شاید در بادی نظر تصور شود که نتیجه منطقی مقدم بودن مالکیت مطلق بر تصرف کنونی این است که تصرف سابق نیز بر تصرف کنونی مقدم شمرده شود. زیرا تصرف سابق دلیل بر مالکیت سابق است.ولی، این تصور را باید از ذهن بیرون کرد هر چند که اماره قانونی در زمره دلایل به شمار آمده، لیکن به واقع اثری جز دگرگون ساختن وضع مدعی و مدعی علیه ندارد.

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380، ص123

تعارض ید فعلی با ید سابق در حقوق ایران

ماده  37 قانون مدنی در این باره چنین مقرر می دارد: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است در اینصورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.» با توجه به اینکه قانونگذار در این قانون تنها به یکی از ادله اثبات مالکیت سابق اشاره نموده است و از موردی که مالکیت سابق مدعی به دلیل غیر از اقرار متصرف ثابت گردد به سکوت برگزار نموده، لذا این سکوت موجب بروز اختلاف عقیده میان نویسندگان در این زمینه شده است که به شرح آنهامی پردازیم.

یکی از نویسندگان حقوق مدنی در این باره چنین می گوید: «حکم مذکور در ماده  37 ق.م. از نظر حقوقی قابل گفتگو و اشکال می باشد و آن اینست که اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی نمی تواند اماره قانونی تصرف را که حاکی از مالکیت فعلی می باشد متزلزل نماید زیرا بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف تعارضی وجود ندارد، اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی مانند اثبات مالکیت سابق از طرف خود مدعی می باشد و حال آنکه قانون مدنی امر اخیر را موجب تزلزل اماره قانونی تصرف ندانسته است و نمی توان آنرا قیاس به اقرار متصرف نمود و به استناد ماده 37 ق.م. تصرف مزبور را بلااثر دانست؛ زیرا مواد 35و 36 ق.م.که در بالای ماده  37 آمده،پیروی از قانون اسلام نموده است.

همانگونه که در باب تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه گفته شد در بحث اقرار میان فقها اتفاق نظر وجود نداشت. عده ای مانند مرحوم نائینی اقرار را به دو گونه تقسیم کرده اند:

1-اقرار ساده که در این فرض،اعتبار اماره تصرف را ازبین می بردزیرا مفاد اقرار با ادعای مالکیت فعلی متصرف معارض است.

2-اقرار توام با ادعای مالکیت، که این مورد را از باب انقلاب دعوی تصور می نمودند و عده ای دیگر قائل به تفکیک نبوده و صرف اقرار ذوالید را موجب دگرگون شدن دعوی می دانستند و ادعا یا انتقال را از لوازم لاینفک اقرار مزبور می شمردند.

3- عده ای از فقها نیز اقرار ساده را موجب زوال اعتبار اماره تصرف نمی دانند و قانون مدنی ما نیز در ماده 37 خود اشاره ای به نوع اقرار ننموده است، لذا می توان چنین نتیجه گرفت که به پیروی این دسته ازفقها اقرار ساده را نیز موجب انقلاب دعوی می داند اگر چه مرحوم امامی، تاثیر اقرار را نیز مانند سایر ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از جهت اختلاف و عدم تعارض زمانی میان مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف،دانسته است. بعبارت دیگر وی معتقد است که اماره بودن ید به وسیله اقرار ذوالید از بین نمی رود.

نتیجه این که: چه فقها و چه علمای حقوق مدنی ما در باب حکم مذکور نظرات مختلفی دارند و هر دسته برای مدلل ساختن نظریه خود چنان دلایلی می آورند که شخص در قبول یکی از آنها و رد دیگری مردد می ماند. از این رو برای اظهار نظر در این باب پا را از مقایسه ارزش اثباتی دلایل مختلف فراتر نهاده، از خود می پرسیم که با توجه به فقه شیعه و متون قانونی و نیز فلسفه و دلیل معتبر شناختن قاعده ید و نیاز جامعه کنونی ایران قبول کدامیک از راه حلها ارجح است؟

چنانکه می دانیم مواد 35 و36 و37 ق.م. متخذ از فقه شیعه است و فقها اکثرا” در مقام تعارض ید فعلی با مالکیت سابق، ید را مقدم می شمرده اند و تنها در مورد خاص اقرار ذوالید به مالکیت پیشین مدعی، اماره تصرف وی را دیگر در برابر شخص اخیرالذکر معتبر نمی دانسته اند. نویسندگان قانون مدنی ما به خوبی با فقه شیعه آشنایی داشته اند، لذا هنگامی که در ماده 37 ق.م. به ذکر عدم اعتبار قاعده ید در مورد خاص اقرار ذوالید  اشاره کرده اند نشانه آنست که از قول مشهور فقها پیروی کرده و علی الاصول مالکیت پیشین را با تصرف کنونی متعارض ندانسته و بر آن تنها استثنای مذکور را قائل گردیده اند. بدین ترتیب حکم یاد شده در ماده  37 از نظر مقنن ایران جنبه استثنایی داشته و قابل تسری به سایر موارد نیست.

گفتار دوم: تعارض ید فعلی با ید سابق در رویه قضایی

پس از بحث و تحلیل پیرامون تعارض میان تعارض فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه و حقوق ایران، لازم است که موضوع مزبور در رویه قضایی نیز مورد بررسی قرار گیرد زیرا به قول استاد کاتوزیان رویه قضایی وسیله جذب داده های نو و دفع نهاده های کهنه و زیانبار است و باید آن را به جهاز تنفس نظام حقوقی مانند کرد. به همین دلیل نیز گفته می شود که حقوق زنده را باید در آراء دادگاهها جستجو کرد وانگهی برای رفع اجمال و تضادهای موجود تنها راه رسمی و موثر دخالت رویه قضایی است که باید قانون را تفسیر کند و به واژه های مکتوب جان بخشد لذا در این باب باید بگوییم که آراءدیوانعالی کشور ثبوت مالکیت سابق را جز در موردی که بوسیله اقرار متصرف احراز شده باشد موجب سقوط اماره تصرف نمی داند که در این خصوص به ذکر آراء زیر مبادرت کرد:

1-در حکم شماره 4035-30/11/1319 شعبه اول دیوانعالی کشورآمده: «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیر نداشته و مناظ بی حقی متصرف نیست مگر اینکه مطابق ماده  36 ق.م. معلوم شود که این

تصرف ناشی از تملک قانونی نبوده است.»

2- در حکم شماره 599-12/3/1317 نیز بیان شده: «صرف تصرف و مالکیت سابق را نمی توان دلیل حقانیت دانست و تصرف متصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه مطابق ماده 36 ق.م. ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست.»

3-حکم شماره 4040-31/1/1319 نیز آمده: «در مقابل تصرف بعنوان مالکیت و سکوت متصرف از تعیین منشاء تصرف در صورتی گواهی گواهان موثر است که بر طبق ماده 36 ق.م. تصرف را ناشی از سبب غیر مملک معرفی نمایند که نتیجه آن عدوانی بودن تصرف باشد.»

4-حکم شماره 745-2/4/1316 : «مطابق ماده  35 ق.م. تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است و فرض تصرف سابق مدعی در ملک ملازمه با غاصبیت فعلی مدعی علیه ندارد و با احراز تصرفات مالکانه مدعی علیه مطالبه دلیل از او بی وجه است.»

5-حکم شماره 729-22/4/1325 : «مجرد احراز سبق مالکیت مورث خواهان دلیل عدوانی بودن ید مورث خوانده و خود خوانده نخواهد بود و مطابق ماده 35 ق.م. تصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه خلافش ثابت شود بنابر این دادگاه نباید بدون توجه به این موضوع ( و فقط به استناد احراز مالکیت مورث خواهان) و بدون اینکه غاصبیت ید فعلی خوانده ثابت شود حکم به محکومیت خوانده صادر کند .»

- سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390، ص52

- همان

- سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،تهران، چاپ‌هاشمی، 1335، ص111

- همان،ص209

- همان،ص111

- همان،ص307

- همان،ص325

اطلاعات جدید و سرعت تعدیل قیمت‌های سهام

از سال 1965 در حوزه امور مالی، فرضیه ای در مورد کارا بودن بازار سرمایه مطرح شده است. علت انجام این تحقیقات آزمودن این نظریه بود که آیا بازار سهام در کسب و پردازش اطلاعات ورودی به طور معقول عمل می‌کند یا خیر؟ و آیا اطلاعات بدون درنگ و گرایش خاصی در قیمت اوراق بهادار منعکس می‌شود یا خیر؟

منطقاً سرمایه گذاران برای حداکثر رساندن مطلوبیت مورد نظر خود، از کل اطلاعاتی که به تعیین ارزش و قیمت گذاری اوراق بهادار مربوط می‌شود استفاده می‌کنند. البته در تعیین قیمت اوراق بهادار، باید هزینه پردازش اطلاعات و نیز هزینه انجام معاملات را در نظر داشت. در سال 1970 برای نخستین بار بود که فاما به صورت رسمی مفهوم کارایی بازار اوراق بهادار را مطرح نمود. وجود اطلاعات کافی در بازار و انعکاس به موقع و سریع اطلاعات بر روی قیمت اوراق بهادار، ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. در بازار کارا، اطلاعاتی که در بازار منتشر می‌شود. به سرعت بر روی قیمت‌ها تأثیر می‌گذارد. در چنین بازاری، قیمت اوراق بهادار به ارزش ذاتی، آن نزدیک می‌گردد؛ به عبارت دیگر، ویژگی سهام بازار کارا این است که قیمت تعیین شده در بازار، شاخص مناسبی از ارزش واقعی اوراق بهادار می‌باشد. از نظر فاما، بازار کارا به بازاری اطلاق می‌شود که در آن قیمت اوراق بهادار (مانند سهام عادی) منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار باشد. شاید بتوان از دیدگاه فرضیه بازار کارا، دلیل وجودی حسابداری را عدم تقارن اطلاعاتی بیان نمود که در آن یکی از طرفین مبادله، اطلاعات بیشتری را نسبت به طرف مقابل در اختیار دارد. بازار کارا باید در برابر اطلاعات جدید حساس بوده و نسبت به آن اطلاعات از خود واکنش نشان دهد. فاما برای کارایی بازار ویژگی‌هایی به شرح ذیل عنوان نمود (داودآبادی فراهانی و جلیلی، 1389، 28):

1. شرایط رقابتی در بازار حکم فرما باشد.
2. اطلاعات باید به سرعت و با حداقل هزینه در دست تمامی افراد قرار گیرد.
3. اطمینان از وجود قیمتی عادلانه برای اوراق مورد مبادله.
4. کم هزینه بودن معامله در بازار، تا حدی که به وضعیت بدون هزینه نزدیک باشد.
5. عدم توانایی معامله گران در تحت نفوذ قرار دادن بازار.
6. در این بازار هر کس می‌تواند به نرخ‌های رایج بازار مالی قرض بدهد و بگیرد.
7. قیمت بازار طوری تعیین می‌شود که منعکس کننده‌ی تمامی اطلاعات خوب و بد می‌باشد.
8. در بازار کارا، تعدیل قیمت‌ها با سرعت انجام می‌شود.
9. شرط لازم برای کارایی وجود رقابت است.
10. بازار کارا در هر مقطعی از زمان، عده ای در آن خریدار و عده ای در آن فروشنده می‌باشد.

بازار کارای سرمایه، بازار پیچیده‌ای است که ابزارهای پیچیده مالی در آن وجود دارد، همان‌گونه که مشاهده می‌شود یکی از ویژگی‌های بازار کارا این است که در آن تعدیل قیمت‌ها به سرعت انجام شود و رفتار بازار تابع گام تصادفی می‌باشد. آنچه که مسلم است مرکز ثقل آزمون‌های تجربی، سرعت تطابق قیمت با اطلاعات جدید است.

برای نخستین بار هری رابرتز بیان نمود که یک رشته اعداد را به طور تصادفی استخراج نموده و نمودار آن را ترسیم کرده است که شبیه نمودار یک رشته از قیمت‌های سهام می‌باشد. وی اشاره کرد که اگر تغییرات قیمت سهام را هم محاسبه و این تغییرات بر روی نموداری رسم کنیم، دو نمودار بسیار شبیه به هم خواهد بود. وی درخواست نمود تحقیقات بیشتری صورت پذیرد تا نتیجه گیری او در مورد تصادفی بودن تغییر قیمت سهام مورد بازبینی قرار گیرد. در سال 1959 فیزیکدانی به نام ازبورن که در این سال به بازار سهام علاقه‌مند شده بود تحقیق دیگری را انجام داد. وی اعدادی از قیمت‌های سهام را مورد بررسی قرار داد و دریافت که تغییرات قیمت‌ها از یکدیگر مستقل می‌باشند. هر چند دیدگاه ازبورن با رابرتز فرق می‌کرد اما نتایجشان مشابه بود. (همان منبع، 28).

ید و وقفیت

گفتار اول: سابقه در حقوق امامیه

بطور کلی استقرار ید بر عین به سه دسته تقسیم می شود:

1-عینی که قابلیت نقل و انتقال دارد لیکن در تحقق سبب ناقل شرعی نظیر بیع و هبه وارث نسبت به آنچه در تحت ید اوست شک و تردید است.

2-در این حالت شک و تردید وجود دارد که عین مزبور طلق است یا اینکه طلق نیست.

3-علم و یقین داریم که عین، طلق نبوده و قابلیت نقل و انتقال را ندارد مگر با مجوز خاص نظیر عین موقوفه که قابل خرید و فروش نیست مگر در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد یا بروز اختلاف شدید میان صاحبان وقف را در پی داشته باشد.

در قسم اول اختلافی میان فقها در حجیت ید در آن نیست و در قسم دوم نیز حجت است به جهت شمول اطلاقات ادله و بنای عقلا و اجماعات بر آن بلکه غالب در موارد ید عبارت از همین قسم می باشد زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم موجب هرج و مرج و اختلال نظام می گردد و به فرموده امام صادق (ع) هیچ بازاری برای مسلمانان باقی نمی ماند. با اینکه در این قسم اختلافی مشاهده نمی گردد لیکن در قسم سوم که می دانیم مال سابقاً وقف بوده است و طلق نیست، بین فقهای معاصر اختلاف نظر است. برخی از فقهاء قاعده ید را معتبر و حاکم می دانند و برخی دیگر ید را معتبر نمی دانند.

مرحوم نراقی در مستند چنین گفته است: همان طور که مقتضای ید در اموالی که قابل تملک هستند، اصالت ملکیت آن می باشد، همچنین در اموالی که قابل تملک نیستند مانند وقف مقتضای ید اختصاص عین موقوفه به ذوالید است، پس اگر شیئی در ید کسی باشد که مدعی وقفیت آن است و شخص دیگری، مال مزبور را بدون اینکه بینه ای داشته باشد، مورد ادعا قرار دهد، قول ذوالید مقدم است بدلیل ظن اجماع.

چنانکه گفته شد به نظر مرحوم نراقی گاهی تصرف، اماره مالکیت است و آن در اموالی است که قابلیت تملک را داشته باشد و تصرف گاه اماره اختصاصی است و این در مورد اموالی است که قابلیت تملک را ندارند نظیر وقف.

عده ای از فقهای معاصر قول اقوی را عدم اعتبار ید و وجوب انتزاع مال از ید و تسلیم آن به صاحبان وقف دانسته اند مگر این که مالکیت فعلی  ثابت گردد. دلیل نظر آن ها آنست که ید در صورتی اماره مالکیت است که طبیعت مال مورد تصرف، قابلیت فعلی نقل و انتقال را داشته باشد و مورد حبس قرار نگرفته باشد.

برخی دیگر از فقهای معاصر معتقدند که عمده ترین دلیل اماره تصرف عبارت از بنای عقلا و سیره مستمر آنان است و اخبار و اجماعاتی که دلالت بر امضای سیره مزبور از ناحیه شارع مقدس دارد زیرا عقلا از اهل عرف هنگام برخورد با چنین موردی نسبت به معامله آن بر عین موقوفه ای که اشخاص به عنوان مالکیت بر آن استیلا دارند به مجرد احتمال وجود یکی از مجوزات بیع وقف خودداری کرده و پس از تحقیق و تفحص و حصول اطمینان از وجود بیع وقف نسبت به معامله آن مبادرت می ورزند و اطلاقات وارده در شرع بعلاوه این که آن ها ناظر به امضای بنای عقلاست، فی النفسه منصرف از مورد وقف می باشد و حداقل شک وجود دارد و همین مقدار کافی است که اصل فساد مجری گردد.

به نظر این فقیه، این حکم در جایی است که یقین به سابقه وقفی تصرف باشد اما در موارد شک، ید در آن  حجیت دارد زیرا اعیان خارجی، بنا به طبیعت اولیه شان، قابلیت نقل و انتقال را دارند و تحبیس و وقفیت آن ها، امری عارضی است که احتیاج به اثبات دارد لیکن این امر عارضی در صورتی که در محل و موضع خود عارض گردد جزو اعیان موقوفه می شوند لذا عدم انتقال آن به منزله طبیعت ثانویه برای آن خواهد بود پس از طبیعت اولیه خارج نمی گردد مگر با دلیل.

حضرت امام (ره) در الرسائل می فرماید: در صورتی که سابقه مال، موقوفه باشد دو حالت دارد، گاهی علم به حال ید وجود دارد و آن این که ید بر ملکی که در حال وقفیت است حادث شده و محتمل است که بعضی از مجوزات بیع وقف و خرید از متولی آن محقق گشته باشد و گاهی از سابقه آن، آگاه نیستیم و احتمال حدوث ید بعد از مجوز بیع وجود دارد، در هر صورت ید از اعتبار ساقط می گردد خواه این که نزد حاکم رفته باشد یا خیر زیرا ادله ید منصرف از مثل آن است و دیگر این که بنای عقلا بر عدم ترتب آثار ملکیت در امثال آن است  و شاید هم علتش آن باشد که اعتبار ید بخاطر غلبه و نوعیت است و تحقق مجوز بیع وقف نادر است. در صورتی که رفع الامر الی الحاکم نموده باشند دو حال دارد: یادر مقابل او، ارباب وقف هستند یا غیر آن ها. بنا بر اول که طرف او ارباب وقف بوده باشند، در این جا ذوالید مدعی است و ملک از او گرفته می شود زیرا اعتبار ید یا معلق بر احراز قابلیت ملک برای نقل و انتقال است یا این که معلق بر عدم احراز قابلیت است پس بنا بر اول ید از اعتبار ساقط  می گردد و بنا بر دوم، استصحاب ید بر وقفیت مقدم می شود به جهت احراز عدم قابلیت ذوالید مدعی می گردد و ارباب وقف در مقام منکر قرار می گیرند ولی بنا بر حالت دوم که در مقام ذوالید، ارباب وقف نیستند و هر یک از ذوالید و مدعی ادعای ملکیت نموده اند بعید نیست که این دعوی نظیر دعوی در ملکی باشد که هیچ یدی بر آن نیست زیرا ید غیر معتبر کلاید است.

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 578

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد دوم، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص297

- همان،ص298

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم ونشر آثارامام، 1378، ص283

: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران

بین حقوقدانان در این که تصرف به عنوان وقف، دلیل بر وقفیت است اختلاف نظر وجود دارد، در رویه قضایی نیز اختلاف رای وجود دارد. سوالی که پیرامون وقف در ارتباط با اماره تصرف مطرح می گردد این است که: آیا همان طور که تصرف در مال طلق و آزاد اماره بر مالکیت است، تصرف در مال موقوفه نیز اماره بر وقفیت است؟ به عبارت دیگر آیا تصرف بعنوان وقفیت اماره بر وقف است؟

برخی از حقوقدانان در پاسخ به پرسش مزبور، اصل را بر تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته اند به عبارت دیگر در صورتی که تعارض میان تصرف کنونی به عنوان وقف و مالکیت سابق ایجاد گردد نتیجه ای که از اصل مزبور می گیرند، ثابت نشدن وقف بوسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است و دلیل آن را این طور بیان نموده اند که به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است؛ یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند. (لا وقف الا فی الملک) بنابر این اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلکه باید ثابت کند که ملک سابق بوسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. در این زمینه شعبه 3 دیوانعالی کشور در تایید نظر مزبور می گوید: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل بر ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود.»

پس نتیجه می توان گرفت که تصرف بعنوان وقف دلیل بر وقفیت نیست. ولی در این مسئله که آیا وقفیت مال را با اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا خیر در رویه قضایی ایران اختلاف است کما این که برخی دادرسان نظام قضایی ایران تصرف به عنوان وقفیت را دلیل وقف بودن می دانند بدون این که به سابقه مالکیت توجه نمایند. شعبه 1 دیوانعالی کشور در رای شماره 1118- 15/5/1316 خود آورده است که: «همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، تصرف به عنوان وقفیت را نیز می توان دلیل وقفیت دانست». که این نظر شعبه اول را دیوانعالی کشور در نظریه هیات عمومی خود تقویت و تائید نموده است.

نکته دیگر که شایان ذکر است آنست که در فقه امامیه تعارض مالکیت سابق و تصرف فعلی بعنوان وقف مورد بحث فقها واقع نگردیده یا اگر مطرح گشته بدین گونه نبوده که یکی از راه های ثبوت وقفیت، تصرف در مال به عنوان وقفیت باشد و متصرفین در آن معامله وقف نمایند و مدعی و معارضی هم نداشته باشد.

فرض دیگر تعارض میان ید مالکانه فعلی و وقفیت پیشین می باشد پس اگر وقف بودن ملکی درسابق معلوم باشد ومتصرف فعلی ادعای مالکیت آن را نماید آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به ذوالید باشد یا خیر؟حقوقدانان به پیروی از برخی از فقهای امامیه گفته اند که تصرف حداکثر در صورتی می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد لیکن در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروض آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد پس در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.

در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق چون امکان انتقال و تملک وقف خلاف اصل است لذا دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود گفته است: «با احراز سابقه وقفیت، تصرف به عنوان مالکیت اثری ندارد».البته شعب دیگر دیوانعالی کشور در تعارض مزبور اماره وقفیت را به رسمیت شناخته و نظریه زیر را در رفع اختلاف بین شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور ابراز نموده اند که: در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان آرائی از شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور صادر گردیده است که چون مغایر به نظر رسیده به تقاضای دادستان کل در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح گردیده است که هیات مزبور به شرح زیر اظهار نظر  کرده است: پس از قرائت رای های صادره از شعب 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رؤسا و مستشاران شعب مزبور و مذاکره و بحث پیرامون مسئله در نهایت مشخص گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

1) به طوری که طبق ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

2) تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،رای شماره 298- 6/4/1323شعبه سوم دیوانعالی کشور تهران، چاپ‌هاشمی، 1335

- همان، رای شماره 1118- 15/5/1316 شعبه اول دیوانعالی کشور ص102

- نظر هیات عمومی شماره 699- 17/4/1334. آرشیو کیهان 1342- ص 430 شماره 177

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب الوقف، مساله 92 ، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص 209

- محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال1311 الی1319» ، رای شماره 461- 20/4/1311 ، ش 127، نشررهام، تهران، 1382، ص 30