شرایط تحقق فورس‌ماژور

برای تحقق فورس‌ماژور شرایطی لازم است. مورد اول آنکه حادثه باید غیرقابل‌اجتناب باشد. غیرقابل‌پیش‌بینی‌بودن شرط دوم است و سومین شرط آنکه حادثه باید خارجی و مستقل از ارادۀ متعهد باشد.

7-1-1-1-حادثه باید غیرقابل‌اجتناب باشد

حادثه باید غیرقابل‌اجتناب یا به عبارتی غیرقابل‌دفع باشد. اگر متعهد از تمام توان خود برای دفع حادثه کمک گرفت ولی نتوانست از آن جلوگیری کند می‌تواند به تئوری مذکور در صورت جمع با سایر شرایط استناد کند. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه‌ای نه تنها برای متعهد، بلکه برای همه غیرممکن می‌شود و هیچ‌کس متعهد به امر غیرممکن نیست. در حقوق فرانسه گفته می‌شود مقصود، عدم امکان مطلق است نه عدم امکان نسبی یا شخصی. در حقوق ایران مادۀ۲۲۹ ق.م این شرط را مدنظر قرار داده است. به‌موجب این ماده: «اگر متعهد به واسطۀ حادثه که رفع آن خارج از حیطۀ اقتدار اوست نتواند از عهدۀ تعهد خود برآید محکوم به تأدیۀ خسارت نخواهد بود.»

با توجه به مادۀ مزبور به نظر می‌رسد قوۀ قاهره به یکی از دو صورت زیر می‌تواند بر قرارداد یا تعهدات طرفین تاثیر بگذارد. اول آنکه ممکن است در اثر قوۀ قاهره اجرای تعهدات قراردادی توسط هر دو طرف غیرممکن شود، مثل وقوع زلزله که باعث می‌شود پیمانکار نتواند احداث پروژه ساختمانی را ادامه دهد و کارفرما (دولت) هم به دلیل آثار عمومی حادثه و درگیری در شرابط بحرانی نتواند در موعد مقرر وجوه لازم را به پیمانکار بپردازد. دوم آنکه امکان دارد در اثر قوۀ قاهره اجرای تعهد یکی از طرفین غیر‌ممکن شود مثل اینکه ریزش برف جاده‌ها را مسدود کند و مانع شود شرکت حمل‌کنندۀ کالا که کرایۀ حمل را قبل از پیمانکار دریافت کرده است محموله را در زمان مقرر به مقصد برساند و باعث ضرر و زیان محموله و پیمانکار شود.

همچنین در مادۀ۳۸۶ ق.ت در مورد عدم مسئولیت متصدی حمل‌ونقل آمده است: «حادثه به‌گونه‌ای باشد که هیچ متصدی مواظبی نمی‌توانست از آن جلوگیری کند.» ضابطه و ملاک تشخیص غیرقابل‌مقاومت‌بودن حادثه، عرف است. به عبارت دیگر حادثه باید از نظر یک فرد متعارف در همان وضعیت غیرقابل مقاومت باشد. بنابراین اگر متعهد قادر به دفع حادثه‌ای باشد، ولی در این امر نکوشد مسئول است؛ مثلاً ممکن است سیل مانع شود که متصدی حمل‌ونقل به تعهد خود وفا کند، ولی متعهد قدرت برگرداندن آن و بازکردن راه و اجرای تعهد را داشته باشد. در این صورت حادثۀ مزبور قوۀ قاهره تلقی نمی‌شود و عدم اجرای تعهد موجب معافیت از مسئولیت نخواهد بود. اگر حادثه گذرا باشد و در اجرای قرارداد ایجاد خلل کند، ولی اصل قرارداد و اجرای قطعی آن پابرجا باشد، ممکن است فقط بر نحوۀ اجرای قرارداد و مدت آن اثر بگذارد و مانع اجرای قطعی آن نشود. به بیان دیگر ممکن است موجب تعلیق اجرای قرارداد شود نه انحلال آن در این حالت ممکن است متعهد به نظریات دیگری نظیر تغییر اوضاع و احوال یا امور غیرقابل‌پیش‌بینی، دشواری و ناملایمات اجرای قراردادیا «فراستریشن»استناد کند.

7-1-1-2-حادثه باید غیرقابل‌پیش‌بینی‌ باشد

شرط دوم برای تحقق فورس‌ماژور آن است که در زمان عقد قرارداد برای انسان غیرقابل‌پیش‌بینی‌ باشد؛ چه درصورتی‌که حادثه قابل‌پیش‌بینی باشد متعهد موظف به اتخاذ تدابیر بیشتری برای اجتناب از آن است. منظور از غیرقابل‌پیش‌بینی‌‌بودن حادثه این نیست که قبلاً هیچ‌گاه واقع نشده باشد، بلکه باید علت خاصی برای تصور پیش‌آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلاً وقوع سیل یا زلزله در منطقه‌ای که سیل‌خیز یا زلزله‌خیز نبوده، حادثه غیرقابل‌پیش‌بینی‌ تلقی می‌شود. به عبارت دیگر وقوع حادثه، غیرقابل‌پیش‌بینی‌، غیرعادی، غیرناگهانی و نادر است.حادثه قابل‌پیش‌بینی ولو احتراز ناپذیر، قوۀ قاهره محصوب نمی‌شود؛ در ضمن غیر‌قابل پیش‌بینی بودن حادثه توسط مدعی‌علیه کافی نیست بلکه باید نسبت به هوشیارترین و آگاه ‌ترین مردم نیز قابل‌پیش‌بینی نباشد. بنابراین این معیار نوعی است نه شخصی آن هم به‌گونه‌ای که در آن به رفتار شخص متعارف نیز بسنده نمی‌شود بلکه عدم امکان پیش‌بینی باید مطلق باشد نه نسبی. اگر طرفین انتظار وقوع حادثه‌ای معین را در محل اجرای قرارداد داشته باشند چنین امری حادثۀ غیرقابل‌پیش‌بینی‌ محسوب نمی‌شود؛ مثل وقوع زلزله در برخی مناطق کشور ژاپن که امری قابل‌پیش‌بینی‌ است. در اینجا نیز مثل مورد قبل، ملاک برای تعیین ضابطه، عرف می‌باشد؛ یعنی پیش‌بینی با رفتار یک شخص عادی مورد سنجش قرار می‌گیرد. امروزه اغلب کشورها شرط غیرقابل‌پیش‌بینی‌‌بودن را برای تحقق فورس‌ماژور در سیستم حقوقی‌شان پذیرفته‌اند. در ایران دو نظریه که هر دو قابل‌دفاع می‌باشد وجود دارد.

5. 5. inevitable
6. 6. ireesistable

. سیدحسین صفایی، دورۀ‌ مقدماتی حقوق مدنی، نشر میزان، چاپ اول، 1382، ص484.

. حمیدرضا نیکبخت،  آثار قوۀ قاهره و انتفای قرارداد، مجلۀ حقوقی بین‌المللی، شمارۀ 21، پاییز و زمستان 1376، ص‌107

.  امیر حسین‌آبادی،«تعادل اقتصادی در قراردادها (تعادل قضائی)»، نشریۀ تحقیقات حقوقی دانشکدۀ حقوق‌ دانشگاه شهید‌بهشتی، ش21و22، زمستان1376تا تابستان1377، ص۷۶.

. سیدحسین صفایی، منبع پیشین ، ص217

4. 4. suspension
5. 5. hardship and inconvenience

. ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری از ل‍ح‍اظ ن‍ظری‌، عملی  و تطبیقی، نشر میزان، چاپ ششم، 1384، ص85

تقصیر

در خصوص تعریف تقصیر در بین علمای حقوق اتفاق نظر وجود ندارد. گروهی خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت‌دادن آن را تقصیر گویند و برخی بر این عقیده‌اند که تقصیر، عبارت است از نقض تعهدی که شخص به‌موجب قانون به معنی عام کلمه یا عرف بر عهده داشته است. عده‌ای تقصیر را رفتار خلاف اخلاق می‌دانند که قانون آن را منع می‌کند. اما آنچه در همۀ تعریف‌ها مشترک است و جوهر تقصیر را نشان می‌دهد «ناصواب‌بودن» آن است. بر این مبنا تقصیر، تجاوز از رفتاری است که انسانی معقول و متعارف در همان شرایط حادثه دارد.

به‌طورکلی تقصیر را می‌توان به انواع مدنی و قانون مسئولیت مدنی، کیفری و اداری تقسیم‌بندی کرد. قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی تعریفی از تقصیر به دست نمی‌دهند، اما در پایان جلد اول کتاب سوم قانون مدنی در مادۀ۹۵۳ قانونگذار می‌گوید: «تقصیر اعم است از تفریط و تعدی.» تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن است نسبت به مال یا حق دیگری و تفریط عبارت است از ترک عملی که به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم است. قانون مجازات اسلامی نیز تقصیر را تعریف نکرده است، اما در مواد مختلف به طور صریح و ضمنی به این مسئله اشاره شده است. به نظر می‌رسد اولین بار، تقصیر در آیین دادرسی اداری (مصوب۱۳۴۶) که امروزه منسوخ گردیده تعریف شده باشد. به‌موجب مادۀ۱ این قانون: «تقصیر عبارت است از نقض قوانین و مقررات راجع به وظایف اداری.» در مادۀ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری (مصوب۱۳۶۶) نیز در تعریف تقصیر آمده است: «تقصیر عبارت است از نقض عمومی قوانین و مقررات اداری.»

تقصیر را باید یکی از ستون‌های اصلی نظام مسئولیت شمرد. بنابراین هر گاه در اثر عدم اجرای تعهد، خساراتی به متعهدله وارد شود، متعهد ملزم به جبران خسارت وارده است. اصل لزوم جبران خسارت نیز همانند اصل لزوم قراردادها در همۀ نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است. بدین ترتیب که هیچ‌یک در اصل لزوم جبران خسارت تردید ننموده‌اند و اگر اختلافی وجود دارد در ناحیۀ شرایط لزوم جبران خسارت و میزان خسارتی است که قابل‌‌جبران است. در حقوق ما قاعدۀ کلی این است که مسئولیت ناشی از تقصیر باشد و این مسئله در حقوق خصوصی و عمومی، در مبحث قراردادها یکسان است؛ اما در قراردادهای دولتی بسته به اینکه تقصیر از طرف دولت باشد یا از طرف پیمانکار هر کدم آثار خاص خود را داراست.

.  محمد جعفر جعفری لنگرودی، منبع پیشین ،ص38

. حسن درودیان، ‌ حقوق مدنی4، دانشکدۀ حقوق‌ دانشگاه شهید‌بهشتی، بی‌تا، ص۸۲.

. عبد المجید امیری قائم‌مقامی، حقوق تعهدات، ج1 (کلیات ح‍قوق‌ ت‍ع‍هدات‌ - وقایع حقوقی)، نشر دادگستر، چاپ اول، 1378

. مادۀ۹۵۱ ق.م

. مادۀ۹۵۱ ق.م

. قانون مجازات اسلامی ذیل عناوین «در تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی»، «در امتناع از وظیفۀ قانونی»، «تعدیات مأمورین دولتی نسبت به دولت» و… به این مسئله پرداخته است.

عمل حاکم

از دیگر عوامل مؤثر بر تحریم که لازم‌الاجرابودن آن را با مشکل مواجه می‌کند عمل حاکم است. عمل حاکم عبارت از هرگونه عمل ارادی (نه تقصیر) مقامات عمومی است که درنتیجه آن موازنۀ مالی پیمان بر هم خورده و اجرای آن را با مشکل (مخارج اضافی یا ضرر) مواجه می‌کند. بنابراین عمل حاکم زمانی موضوعیت می‌یاید که حکم یا فرمانی توسط مقامات اداری صادر شود و بر افزایش تعهدات پیمانکار در اجرای قرارداد مؤثر‌ واقع گردد. بنابراین در جایی که مقررات صادره تاثیر خاصی بر وضعیت پیمانکار داشته باشد می‌توان به تئوری عمل حاکم استناد جست.

به تبعیت از تئوری عمل حاکم می‌توان گفت، در اجرای خدمات عمومی هیچ فردی نباید متحمل زیان ناشی از، از «دست‌دادن استتثنایی» شود. قرارداد به معنای دربرگرفتن همۀ حقوق و تعهدات توسط طرفین نمی‌باشد و اساساً با قواعد مبتنی بر برابری در حقوق خصوصی متفاوت است. برای مثال در فرضی که طرفین قصد انعقاد قرارداد را بر اساس قانون موجود دارند ولی مقررات جدید تعهدات پیمانکار را افزایش می‌دهند. در چنین شرایطی اگر پیمانکار بتواند ثابت کند که این وضعیت با پیمانکاری‌های رایج متفاوت است تنها با اجازه دادگاه حق جبران خسارت خواهد داشت.

در نظام کامن‌لا این قاعده پذیرفته شده که هیچ مسئولیتی به‌واسطۀ عمل قانونگذار نمی­تواند وجود داشته باشد اما مطابق با نظام فرانسوی مسئولیت ناشی از تقنین مورد قبول قرار گرفته است. برای مثال در جایی که قرارداد کار مشخصی با مبالغ معین منعقد شده و در حین اجرای قرارداد قانونی به تصویب می‌رسد که استاندارد‌های حداقلی برای مزد در نظر می‌گیرد و پیمانکار قادر به برآورده‌کردن آن نیست، نمی‌تواند تقاضای جبران خسارت را در این مورد از اداره کند. پیمانکار در این جا در موقعیت متفاوتی نسبت به دیگر کارمندان نیست. پس در جایی که قانون عمومی‌ای به تصویب می‌رسد که اثر آن تحول کلی مالی بوده، پیمانکار تنها ممکن است با توسل به تئوری امپریوازیون بتواند بازترمیم خسارت‌های وارد شده به خود را مطالبه کند.

عمل حاکم در واقع تئوری است که در حقوق کشورهای اروپایی، علی‌الخصوص فرانسه در حقوق خصوصی و در روابط افراد با یکدیگر مطرح شده است. در این حالت وضع قانونی یا آیین‌نامه از طرف دولت بر وضعیت خصوصی افراد مؤثر واقع می‌شود و اشخاص با تشبث به این واقعه می‌توانند قرارداد را فسخ نموده یا مطالبۀ خسارت نمایند.

در حقوق عمومی و براساس مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان، فسخ قرارداد با توسل به تئوری عمل حاکم فقط از اختیارات دستگاه دولتی است. مطالبۀ خسارت نیز در مواردی پیش‌بینی گردیده که مشابه مکانیسم موجود در حقوق خصوصی است؛ بدین ترتیب که در خصوص مطالبه خسارات ناشی از عمل حاکم دو فرض در حقوق عمومی و حقوق خصوصی مطرح است. فرض اول اینکه چنانچه نوع تصمیم از انواع تصمیمات عام‌الشمول باشد و مؤثر بر تمام افراد اجتماع باشد از این نوع اعمال نمی‌توان مطالبۀ خسارت نمود. فرض دوم ناظر به موردی است که تصمیمات، تنها مؤثر بر اشخاص خاص یا افراد طرف قرارداد با دولت باشد که در اینجا متضرر حق مطالبۀ خسارت خواهد داشت.

علی اصغر ارومیه چی، ماهیت و آثار تحریم در حقوق بین الملل،پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکز، 1380،ص29

. عمل حاکم ماهیت کاملاً ارادی دارد که با ارزیابی‌های ناظر به گذشته و حال و آینده از سوی مقامات عمومی به‌صورت موضوعی (تصمیم اداری) و عینی (قانون و آیین‌نامه) اتخاذ می‌شود؛ درصورتی‌که فورس‌ماژور؛ امور غیرقابل‌پیش‌بینی و در مواردی تقصیر ماهیت غیرارادی دارند.

امور غیرقابل‌پیش‌بینی

به عقیدۀ برخی از حقوق‌دانان «تئوری امور غیرقابل‌پیش‌بینی»که ریشه در نظریۀ مشهور حقوق بین‌الملل تحت عنوان «تغییر بنیادین اوضاع و احوال»یا همان قاعدۀ «ریبوس» دارد از پدیده‌های مربوط به روابط بین‌الملل و پی‌آمد بحران‌های اقتصادی ناشی از دو جنگ جهانی در قرن بیستم است. اما آنچه روشن است اینکه قاعدۀ ریبوس در گذشته‌های دور دارای مبدأ و منشأ مذهبی و اخلاقی بوده و حتی آثاری از پذیرش این تئوری در حقوق قدیم روم نیز وجود دارد. بر این اساس در اثر وقوع حوادث غیرقابل‌پیش‌بینی قرارداد را فسخ یا لغو نمود. به دلیل جنبه بارز اخلاقی این قاعدۀ پیدایش آن در قوانینی که سرشار از روح دینی‌اند عجیب نمی‌نماید؛ ازاین‌رو نظریۀ ریبوس دارای جایگاهی رفیع در فلسفه و اخلاق بوده و به نوعی تحت عنوان اصل «لزوم و قداست قراردادها» در حقوق کلیسا مطرح شده است.مردان کلیسا در قرون وسطی بر حوادث پیش‌بینی نشده‌ای که اجرای تعهد را برای مدیون گزاف می‌کند اثر قانونی بار نمودند، زیرا این امر مدیون را با غبن مواجه می‌سازد. «غالب فنی این نظریه در حقوق کلیسا بر اساس قاعدۀ تغییر اوضاع و احوال پی‌ریزی گردید؛ به این بیان که در قرارداد، این شرط ضمنی مفروض گرفته شده است که اوضاع و احوال اقتصادی حاکم بر انعقاد قرارداد همچنان باقی مانده، تغییر محسوسی ننماید؛ درنتیجه اگر شرایط مزبور به‌گونه‌ای تغییر کند که اجرای قرارداد برای یکی از دو طرف ظالمانه باشد، باید قرارداد را برای برطرف‌کردن ستم ناشی از این دگرگونی ناگهانی تعدیل کرد.»

فلسفه قاعدۀ ریبوس مبتنی بر دو اصل است؛ ارتباط واقعیت اجتماعی و خلق قاعدۀ حقوقی و دیگری هماهنگی معاهده با واقعیت عینی اجتماعی موجود و مشخص. برای توجیه میان معاهده و واقعیت اجتماعی صاحب نظران معتقدند که قاعدۀ ریبوس در تمامی معاهدات مستتر است. درنتیجه در صورت تغییر اوضاع و احوال، فسخ یک‌جانبۀ معاهده مجاز می‌شود.

این تئوری از طرف قانونگذار ایرانی به طور مشخص تعریف نشده است؛ ولی نویسندگان در تعاریفی که از این نظریه ارائه کرده‌اند کم‌وبیش مفاهیم یکسانی را مدنظر قرار داده‌اند. به عقیدۀ یکی از صاحب‌نظران امور غیرقابل‌پیش‌بینی عبارت است از «حادثۀ پیش‌بینی‌نشده که اجرای تعهد را محال نمی‌کند (قوۀ قاهره) ولی آن را به غایت دشوار می‌سازد و تعادل مطلوب بین عوضین را بر هم می‌زند.» به‌طورکلی امور غیرقابل‌پیش‌بینی به مفهوم عام به عواملی گفته می‌شود که در جریان اجرای قرارداد پیش می‌آید و اجرای آن را دچار اشکال یا توقف می‌کند. دیوان کشور بلژیک رأیی که در سال۱۹۴۲ صادر کرده این تئوری را چنین تعریف کرده است: «حادثه‌ای غیرمتعارف که در هنگام عقد، قابل‌پیش‌بینی نبوده و تعادل اقتصادی قرارداد را عمیقاً دگرگون کرده است؛ به‌نحوی‌که طرف متضرر اگر می‌توانست آن را پیش‌بینی کند، هرگز راضی به آن نمی‌شد.»

در میان قوانین عادی قانون مدنی مصر در مادۀ147 ضمن پذیرش نظریۀ امور غیرقابل پیش‌بینی دارای بیانی است که به تبیین این قاعده می‌پردازد به عقیدۀ برخی از نویسندگان وضع قسمت اخیر مادۀ147 قانون مدنی مصر متاثر از رأی شورای دولتی فرانسه در قضیۀ شرکت گاز بردو بوده است.. :

مادۀ373 قانون تعهدات سویس در مورد عقد مقاطعه مقرر می‌دارد:

«اگر درنتیجه شرایط نامتعارف و غیر‌قابل پیش‌بینی که خارج از تصور طرفین باشد اجرای عقد غیر‌ممکن یا به نحو افراطی دشوار شود قاضی بر حسب صلاحدید و اختیار خود می‌تواند با افزایش قیمت یا فسخ عقد موافقت کند.»

در واقع در چنین حالتی قراردادی با اوضاع و احوال معین از نظر شرایط گوناگون اجتماعی، اقتصادی، قانونگذاری، پولی و بانکی منعقد شده و در این اوضاع و احوال آنچنان تغییر اساسی در قرارداد ایجاد می‌شود که متعهد را با ضرر فاحش مواجه می‌کند. در مجموع به‌موجب دکترین یادشده هر گاه پس از انعقاد قرارداد در اوضاع و احوال اقتصادی، تغییرات ناگهانی و فاحشی که در حین عقد قابل‌پیش‌بینی نبوده، رخ بدهد و درنتیجه، اجرای تعهدات یکی از طرفین، بی‌اندازه سخت و دشوار گردد، دادگاه خواهد توانست بر حسب مورد عقد را تعدیل کند یا به فسخ آن حکم دهد. به عبارت دیگر آثار حقوقی نظریۀ مذکور تعدیل یا فسخ قرارداد می‌باشد که به آن خواهیم پرداخت. باید دانست که بین امور غیرقابل‌پیش‌بینی و قوۀ قاهره تفاوت‌های اساسی وجود دارد. ازجمله آنکه قوۀ قاهره مانع اجرای تعهد گشته، اجرای تعهد را غیرممکن می‌کند  «امور غیرقابل‌پیش‌بینی» اجرای آن را بی‌نهایت دشوار می‌کند بدون اینکه غیرممکن سازد. بنا به تعبیری آنچه امور غیر‌قابل پیش‌بینی را از فورس ماژور متمایز می‌کند غیر‌قابل اجتناب بودن است، هرچند دو خصوصیت دیگر فورس ماژور یعنی خارجی‌بودن و غیرقابل پیش‌بینی بودن را داراست.در واقع نظریۀ حادثۀ پیش‌بینی نشده مربوط به برهم‌خوردن موازنۀ مالی قرارداد است که اجرای آن را مشکل می‌کند، درحالی‌که فورس‌ماژور در موارد عدم امکان اجرای قرارداد مطرح می‌شود. پرونده‌ای که در سال 1982 در فرانسه در دادگاه اداری استراسبورگ رسیدگی و منجر به صدور رأی شد و سپس توسط شورای دولتی مورد تأیید قرار گرفت تفکیک بین برهم خوردن توازن مالی قرارداد و عدم امکان اجرای آن را به خوبی آشکار می‌سازد. در این پرونده «شرکتی برای عرضه سوخت خانه‌های شهری در استراسبورگ قرارداد بسته بود، پس از افزایش قیمت نفت در سال 1973 به مقامات شهری اعلام کرد که به دنبال یک شرکت جدید باشند.

. عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی الشرح القانون المدنی، جلد اول، ترجمۀ سید مهدی دادمرزی و محمد حسین دانش کیا، نشر دانشگاه قم، چاپ دوم، 1390، ص‌461

.  محمد رضا ضیایی بیگدلی، حقوق معاهدات بین‌المللی، نشر گنج دانش، چاپ دوم، 1384، ص‌273

. ناصر کاتوزیان، حقوق م‍دنی‌: ق‍واع‍د عمومی‌ قراردادها، ج3 (آثار قرارداد در رابطۀ‌ دو طرف‌ و ن‍س‍ب‍ت‌ به اش‍خ‍اص‌ ثالث)، چ5، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1380، ص۸۱.

چنان‌که اشاره خواهد شد تئوری امور غیرقابل‌پیش‌بینی با وجود فقد حکم قانون در رویۀ قضائی دادگاه‌های فرانسه در قضیۀ شرکت گاز بردو مورد قبول واقع شد، اما در حقوق مصر با وجود مستند قانونی دادگاه‌های این کشور اعتقادی به پذیرش این تئوری ندارند. به‌عنوان نمونه در یک مورد سازمان مرزبانی مصر با فردی قرارداد منعقد کرد تا در برابر مبلغی معین،مقادیری ذرت مخصوص وارد نماید. طرف قرارداد به بخشی از تعهد خود عمل کرد. سازمان مرزبانی خواستار واردکردن بخش باقی ماندۀ موضوع قرارداد شد؛ ولی در اثر لغو نرخ گذاری اجباری، بهای ذرت مزبور از دو و یک چهارم لیر به بیش از پنج لیر رسید و متعد از اجرای بقیۀ تعهد خودداری کرد. دادگاه یاد شده در حکم خود چنین آورد:«با آنکه باید قرارداد را به‌عنوان قانون متعاقدین مادام که اجرای آن در اثر حوادث قهری غیر ممکن نشده است محترم شمرد، ولی لازم است این مهم به آنچه عدالت و روح انصاف اقتضاء دارد مقید گردد؛ بنابراین وقتی شرایطی بر اجرای عقد حاکم می‌شود که در زمان وقوع عقد از سوی متعاقدین قابل‌احتساب نبوده است، ولی مؤثر‌ بر حقوقو تکالیف آن‌ ها می‌باشد و تعادل اقتصادی قرارداد را به نحو چشمگیری بر هم می‌زند و قرارداد را به مقداری که هرگز انتظار نمی‌رفت گزاف می‌سازد، محترم شمردن قرارداد در چنین شرایطی ستم است و به حکم عدالت باید به یاری مدیون شتافت و او را از نابودی نجات داد. همچنین باید توجه داشت که نظریۀ حوادث پیش‌بینی نشده، باعث محال‌شدن مطلق اجرای قرارداد می‌شود. از طرفی روح سازندۀ نظریۀ داراشدن بدون جهت و نظریۀ سوء‌استفاده از حق نیز با آنکه قانون خاصی در مورد آن‌ ها مطرح نیست، در نظریۀ حوادث پیش‌بینی نشده به چشم می‌خورد..» با این وجود حکم فوق با این استدلال از سوی دیوان کشور نقض شد:«تعهد قراردادی تنها در صورتی قابل‌فسخ است که اجرای عقد به سبب حادثه‌ای قهری که متعهد امکان دفع آن یا کنار کشیدن از عواقب آن را ندارد غیر ممکن گردد. اما اگر حادثه پیش‌بینی نشده به این درجه مؤثر‌ نباشد، بلکه فقط اجرای عقد را در نزد مدیون گزاف سازد، تعهد از بین نمی‌رود، بنابراین حکمی که به این دو حادثه به طور یکسان می‌نگرد و معتقد است به آنکه نظریۀ حوادث پیش‌بینی نشده در قانون نیامده، ولی قانونگذار مصر در مواردی توجه به آنچه را که عدل و انصاف اقتضاء دارد تجویز کرده است و این مهم در نظریۀ داراشدن بدون جهت و سوء‌استفاده از حق به منصه ظهور رسیده است، بر خلاف قانون صادر گردیده و باید نقض گردد؛ زیرا درست است که قانونگذار در مواردی به این نظریه متمسک شده است، ولی اختیار اعمال آن به دست خود قانونگذار است و هر جا که نیاز بوده، به اندازه مناسب و با رعایت مصلحت هر دو طرف از آن استفاده می‌کند.» (عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی الشرح القانون المدنی، جلد اول، ترجمۀ سید مهدی دادمرزی و محمد حسین دانش کیا، نشر دانشگاه قم، چاپ دوم، 1390، ص‌463 و 464)

. محمدرضا شفائی، بررسی تطبیقی ن‍ظریۀ تغییر اوض‍اع‌ و احوال در قراردادها، نشر ققنوس، چاپ اول، 1376، ص40

. محمدرضا ضیایی بیگدلی، حقوق معاهدات بین‌المللی، نشر گنج دانش، چاپ دوم، 1384، ص‌273

راهکارهای حقوقی مبارزه با تحریم های بین المللی علیه ایران

تحریم های یک جانبه تدابیر محدود کننده آمریکا، کانادا، انگلستان و سایر کشورهای اروپایی و غیراروپایی با استناد به نص یا روح قطعنامه های شورای امنیت وضع گردیده و بدین ترتیب باید حکم کلی تفوق تعهدات ناشی از قطعنامه های شورای امنیت بر تعهدات دو جانبه و یا چند جانبه دولتها که در مواد 25 و 103 منشور بدان تصریح شده است را مد نظر قرار دهد. به طور مثال می توان در مورد تحریم بانک مرکزی اظهار داشت برخی استدلال کرده اند که سیاق کلی بند 21 قطعنامه 1929 چنین اختیاری را به دولتها به طور صریح یا تلویحی تفویض نموده است. طبق این بند دولتها می توانند از ارائه هر نوع خدمات مالی توسط اتباع یا شرکتهای تابعه یا نقل و انتقال اموال در قلمرو خود که بنا به تشخیص آنها می تواند به برنامه هسته ای ایران کمک نماید؛ جلوگیری کرده یا به همین علت، اموالی را که در قلمرو آنها موجود بوده یا وارد آن می شود، مسدود نماید. این استدلال زمانی تقویت می شود که دریابیم در مقدمه هم قطعنامه بر نظارت بر عملیات بانک های ایرانی از جمله بانک مرکزی و مقررات مندرج در بند 23 قطعنامه تصریح شده است.

از سوی دیگر به ظن گروهی در مواردی تحریم های وضع شده توسط آمریکا و اروپا از حدود و ثغور قطعنامه های تحریمی شورای امنیت فراتر رفته است. برای مثال می توان عدم ممنوعیت خرید و فروش نفت، فرآورده های نفتی، تجهیزات و سرمایه گذاری در توسعه و استخراج نفت و گاز ایران در قطعنامه های شورای امنیت را یاد کرد. در مقدمه قطعنامه 1929 فقط به نقش درآمدهای نفتی در تامین بالقوه منابع لازم مالی برای برنامه هسته ای ایران و در بند 22 همین قطعنامه بر لزوم نظارت و مراقبت کشورها بر روابط تجاری اتباع و شرکتهای خود یا شرکتهای ایرانی که می تواند به برنامه هسته ای ایران کمک کند، تاکید شده است. این در حالی است که مطابق بندهای ب و ج ماده 6 تصمیم مورخ 2010 شورای اتحادیه که با تصمیم مورخ 23 ژانویه 2012 اصلاح و تکمیل شده است اتباع و شرکتهای اروپایی از تحصیل یا توسعه مشارکت در شرکتهای ایرانی که در صنایع نفت و گاز و پتروشیمی فعالیت دارند و یا تاسیس بنگاه مشترک با آنها منع شده اند. این در حالی است که کشورهایی چون آلمان، فرانسه، اتریش، ایتالیا، فنلاند، لهستان، بلغارستان و رومانی تعهداتی را در راستای تشویق سرمایه گذاری در ایران در قالب موافقتنامه های دو جانبه بر عهده گرفته اند.

نکته اساسی در مورد این تحریم ها فقدان ضمانت اجرای لازم و موثر برای جلوگیری از نقض قواعد و موازین بین المللی از جمله موازین حقوق بشر است. به نظر می رسد گذشته از شورای امنیت که به لحاظ ماهیت سیاسی آن، چندان نتایج بررسی های آن قابل پیش بینی نیست، باید سراغ سایر راهکارهای حقوقی تجدید نظر قضایی رفت که از آن جمله می توان از ظرفیت های موافقتنامه دوجانبه تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، عهدنامه مودت ایران و آمریکا یا بیانیه های الجزایر و … استفاده کرد.

بررسی ظرفیت های موجود برای تجدید نظر قضایی از تحریم های اعمال شده علیه ایران، نه تنها به منزله تلاش برای یافتن راهکارهایی جهت دور زدن تحریم نیست، بلکه واجد چند اثر مثبت می باشد؛ اول آنکه اقدامات حقوقی و قضایی نشانه ای محکم به علاقه و پایبندی دولت اقدام کننده به مقررات حقوقی و اصل حاکمیت قانون در روابط بین المللی است و قطعاً دولتی که از مشروعیت اقدامات خود اطمینان خاطر دارد، ابایی از مراجعه به محاکم قضایی جهت بررسی موضوع اختلاف خود با سایرین نخواهد داشت. در برخی ظرفیت های حقوقی، امکان درخواست دستور موقت مبنی بر عدم اعمال تحریم ها در حوزه های خاصی پیش بینی شده که بدین ترتیب به رغم اینکه راهکارهای قضایی معمولاً طولانی هستند و در کوتاه مدت به نتیجه منتهی نمی شوند ولی موفقیت در اخذ تدابیر موقتی از نهاد رسیدگی کننده می تواند مانع تحمیل هزینه و فشار بیشتر در اثر تحریم ها علیه دولت مورد تحریم شود. در آخر باید گفت در پی اقدام حقوقی برای تجدید نظر قضایی از تحریم هایی که در حال اعمال هستند، زمینه ای برای برانگیختن افکار عمومی بین المللی و تحریک اندیشمندان در حوزه های گوناگون فراهم می شود که نتیجه ای جز عقلانیت بیشتر در اتخاذ تدابیر محدود کننده در رویه دولتها نخواهد داشت. نباید از یاد برد که گاه توسل به ابتکارات حقوقی می تواند واجد آثاری در سایر ظرفیت های سیاسی و غیرحقوقی موجود باشد و برای مثال منجر به تسریع در فرایند مذاکرات شود. در ظاهر، اقدام حقوقی علیه یک دولت صورت می گیرد اما آثار تبعی آن به رفتار و سیاست های سایر کشورها در تحدید دایره تحریم های خودنیز تسری پیدا خواهد کرد. به دلیل اینکه منافع دولتها در گسترش روابط تجاری از جنبه های مهمی برخوردار است، دولتها تا جای ممکن تلاش می کنند موانع پیش رو برای ارتقای سطح روابط تجاری فی مابین را حذف نمایند.

رض‍ا م‍وس‍ی‌زاده‌ ،ک‍ل‍ی‍ات‌ ح‍ق‍وق‌ ب‍ی‍ن‌ال‍م‍ل‍ل‌ ع‍م‍وم‍ی‌، نشر م‍وس‍س‍ه‌ چ‍اپ‌ و ان‍ت‍ش‍ارات‌‏وزارت امور خارجه، چاپ اول، 1379،ص18

مهدی حدادی، تحریم های بین المللی، ابزار سیاست ملی یا ضمانت اجرایی بین المللی، مجله اندیشه های حقوقی، سال اول، شماره 1382،ص118

آی‍گ‍ن‍ات‍س‌ زای‍دل‌ ه‍وه‍ن‌ ف‍ل‍درن‌، حقوق بین الملل اقتصادی، نشر موسسه‌ م‍طال‍ع‍ات‌ و پ‍ژوه‍ش‍ه‍ای‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ش‍ه‍ر دان‍ش‌، چاپ اول، 1379،ص128

آی‍گ‍ن‍ات‍س‌ زای‍دل‌ ه‍وه‍ن‌ ف‍ل‍درن‌، حقوق بین الملل اقتصادی، نشر موسسه‌ م‍طال‍ع‍ات‌ و پ‍ژوه‍ش‍ه‍ای‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ش‍ه‍ر دان‍ش‌، چاپ اول، 1379،ص32

محمدرضا حسینی، بررسی اعمال تحریم و رعایت موازین حقوق بشر، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران جنوب، 1386،ص69