تصرف بعنوان مالکیت

آیا به طور کلی تصرف را می توان دلیل مالکیت دانست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت هرگاه بخواهیم از تصرف قاعده ای در پذیرش عنوان مالکیت بسازیم نتیجه آن خواهد شد که همواره تصرف به عنوان مالکیت شناخته شود و متصرف در دعوای مالکیت باید همواره در موضع مدعی علیه قرار گیرد اما اگر تصرف را در هر موردی مقید به عنوان خاصی کنیم نتیجه آن خواهد شد که باید ثابت شود که تصرف او بعنوان مالکیت است یا خیر. لذا در اعتبار تصرف لازم است که متصرف شرایطی را در نظر بگیرد و پس از اثبات آن شرایط بعنوان مالک شناخته شود. این نظر اخیر را برخی حقوقدانان پذیرفته و در بحث مربوط به شرایط اعتبار تصرف، تصرفی را دلیل مالکیت می دانند که دارای دو شرط اساسی باشد: 1- تصرف بعنوان مالکیت باشد. 2- تصرف باید مشروع باشد. البته این حقوقدانان در جایگاه بار اثباتی دعوی، به گونه ای دیگر اظهار عقیده کرده اند: دکتر کاتوزیان در شرح ماده 745 قانون آیین دادرسی مدنی سابق می گوید: کسانیکه بعنوان امین یا نماینده دیگری مال را در تصرف خود دارند، مالک آن محسوب نمی شوند.مانند تصرف پدر در اموال مولی علیه به عنوان ولایت.در چنین فرضی پدر در برابر فرزند نمی تواند به تصرف خود بعنوان دلیل مالکیت استناد جسته و مدعی مالکیت گردد.در این موارد، عرف آن اموال را در استیلای کسی می داند که به حساب یا به دستور او دیگران (ولی قهری یا امین)اقدام به تصرف کرده اند.

البته بر عکس نظر دکتر کاتوزیان در توضیح ماده 747 قانون یاد شده، مادتین 35 و 36 ق.م. موخرالتصویب به نحوی در مقام تاسیس یک اصل می باشد. بدین مضمون که همواره و به عنوان یک قاعده عمومی عنوان تصرف، منصرف به مالکیت است مگر اینکه مدعی مالکیت ثابت نماید که شروع به تصرف از طرف غیر بوده و متصرف مالک مال تلقی نمی گردد. بعبارت دیگر اصولا در بدو امر، از تصرف نمی توان عنوان دیگری غیر از مالکیت اتخاذ نمود به عنوان مثال ادعا نمود که اگر تصرف بعنوان ولایت یا وقفیت باشد دلیل بر ولایت یا وقفیت است. همین مفهوم را میتوان از مواد 35 و 36 قانون مدنی استنباط کرد زیرا اگرچه ماده 35 ق.م. تصرف بعنوان مالکیت را دلیل مالکیت می داند لیکن متعاقب آن ماده 36 ق.م. اتخاذ عنوانی غیر از مالکیت را در مورد تصرف، موکول به اثبات آن می داند چه آنکه می گوید:«هرگاه ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سلب ملک یا ناقل قانونی نبوده، چنین تصرفی اماره و دلیل مالکیت محسوب نخواهد شد؛ مانند آنکه ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از اعمال ولایت بر مولی علیه است.»

حقیقت آنست که مقنن نظر قاطع خود را در دو ماده 36 و 37 قانون مدنی و ماده 747 ق.آ.د.م سابق بیان کرده؛ ابتدا مقنن در ماده 36 ق.م. فرض خلاف مالکیت ناشی از تصرف را در مواردی می پذیرد که ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سبب مملکه(حیازت مباحات) یا ناقل قانونی مانند ارث و عقود نبوده و به همین ترتیب نیز در ماده 37 ق.م. تنها دلیلی را که اماریت تصرف مالکانه را از بین می برد، اقرار شخص متصرف بر سبق مالکیت مدعی می شمرد.اثبات فرض خلاف در ماده 36 ق.م. از موقعیت استثنایی برخوردار بوده و بیانگر این نکته است که همواره وجود تصرف دلالت بر مالکیت متصرف به واسطه سبب مملکه یا ناقل قانونی نیست.اگرچه ممکن است این ایراد وارد باشد که مفاد ماده 36 در فرضی مطرح می گردد که ماده 35 در آن مقام بوده، یعنی هرگاه تصرف بعنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت است.

ماده 747 ق.آ.د.م.سابق می گوید:«کسیکه متصرف است تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد. مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و بعنوان مالکیت متصرف شده است.»

مطابق منطوق ماده 747 دیگرنیازی نیست که حتما تصرف بعنوان مالکیت باشد تا دلیلی بر مالکیت به حساب آید بلکه همین قدر که شخص، متصرف مالی باشد تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود، در واقع از نظر مقنن در هر تصرفی، عنوان مالکیت مفروض و مستتر است و صرف تصرف متصرف بدون اینکه مستلزم اثبات عنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت شمرده خواهد شد.

نتیجه اینکه ماده 35 قانون مدنی و ماده 747 قانون آیین دادرسی مدنی سابق را باید به این ترتیب جمع نمود که:«اگرچه تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است ولی متصرف در اثبات اماره تصرف، محتاج به اثبات عنوان مالکیت نبوده و همین که صرف تصرف را ثابت نماید دلیل مالکیت او تلقی می شود.

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، صص 187و188

:  ید، تصرف و ارتباط آن مالکیت

در آغاز خلقت بشر اولین منشاء مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بوده است و این حیازت و استیلاء با تکیه بر ید صورت می گرفت بنابر این ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می رفت و ابتدایی ترین وسیله آن بود و چون روابط اجتماعی انسانها در آن دوران بسیار ساده بوده و افراد بشر با وسایل و ابزار ابتدایی به حیازت و استفاده از مواهب طبیعت بهره مند می شدند لذا رابطه مالکیت در اولین مرتبه اش ناشی از اولویت طبیعی تکوینی آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است، بنابراین مالک کسی است که بر شیء خارجی سلطه و استیلاء دارد و بعد از اینکه بر آن مستولی گشت و آنرا تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل میگردد و پس از آن می تواند به اختیار منتقل گردد یا به سبب ارث و شبیه به آن و از این جهت است که هر کسی که عینی را در ید غیر مشاهده نماید و او را بر آن مستولی بیابد اورا از هر کس دیگری اولی می داند و چنانکه گفته شد مالکیت در ابتدای امر همان اولویت تکوینی طبیعی بوده است و پس از گذشت زمانها و پیچیده شدن روابط اعتباری انسانها، مالکیت وارد مرحله دیگری شد یعنی به صورت اولویت اعتباری تشریعی در آمد که جزو امور اختیاری می باشد و در ایات کریمه عنوان ید بر کاسب اطلاق گردیده است و خداوند باریتعالی فرموده است:«و بما کسبت ایدیکم»

بنابراین مالکیت در مرحله اول نظیر امور عینی خارجی بوده است نه از قبیل امور اعتباری و تشریعی که در بستر ذهن یا عالم اعتبار قرار گرفته باشد لذا ماهیت و حقیقت مالکیت عبارت است از سلطه خارجی بر شیء و اختصاص پیدا نمودن چیزی به کسی در عالم خارج. و مبنای این سلطه، تصرفی است که به وسیله ید صورت می گیرد پس هر کسی که شیئئ را بوسیله ید از مباحات اکتساب نماید، بر آن مال مسلط می گردد؛ واین امر مانع از تصرف دیگران می گردد و این مرحله اول از مالکیت نسبت به اشیاء و اعیان خارجی است. سپس موضوع از مرحله گرفتن عین خارجی منتقل می گردد و به مرحله قرار دادن آن عین در جایی که هر موقع قصد آنرا بنماید و بتواند آن را بدست آورد در می آید و این مرحله دوم مالکیت است و در این مرحله نمی تواند مال به طور دائم در تصرف متصرف باشد زیرا امری است سخت و مشکل؛ لهذا مالکیت قابل تنوع و تکثر می باشد و ممکن است که مالک غالبا” در غیاب ملک خود باشد و این این امکان برای مالک وجود ندارد که همه آنها را با خود نقل و انتقال دهد به همین دلیل باید به شکلی روی می آوردند که ساده تر و وسیع تر از مرحله قبلی باشد و آن اینکه آنرا به صورت دیگری به نحو اعتبار در می آورند نه به شکل خارجی و تکوینی، لذا برای آن به جای صورت واقعی تکوینی، صورت قانونی قرار می دهند و از اینجاست که مالکیت و سلطه اعتباری که از آن به ید تعبیر می شود نشات می گیرد و این آخرین مرحله مالکیت است؛ پس بنابراین ید در شکل اعتباری و قانونی اش دلیل بر مالکیت است همچنانکه در شکل و صورت تکوینی خارجی اش دلیل مالکیت است.

بخش سوم: ادله حجیت ید وحدود اعمال آن

مبحث اول: ادله حجیت ید

روایات بسیارزیادی درابواب مختلف فقه واردشده است که برخی بهعموم اعتباروحجیت قاعده ید رامی رساندوبرخی دیگرناظربه اعتبارقاعده یدهستند ونصوص وارده درموردحجیت قاعده ید دربسیاری موارددرمعنی متواتر می باشند؛دراینجابه مهمترین آنها اشاره می شود:

گفتاراول: روایات

روایت حفص بن غیاث که در کتاب‌های «کافی»، «تهذیب» و «من لایحضر الفقیه» آمده و مرحوم حر عاملی در «وسایل» از کافی آن را چنین نقل می‌کند:محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی جمیعا عن القاسم بن یحیی عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث عن ابی عبدالله قال: قال له رجل: اذا رایت شیئاً فی ید و لا اشهداانه له فلعله لغیره فقال ابو عبدالله: افیحل الشرا منه؟ قال نعم. فقال ابو عبدالله فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد المک هولی و تحلف علیه و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبداله: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق.

حفص بن غیاث، در مورد ید، از حضرت صادق (علیه السلام) نقل می‌کند که مردی به امام صادق(علیه السّلام) گفت: «اگر چیزی را در دست مردی ببینم آیا برای من جایز است شهادت بدهم که آن چیز مال اوست؟» حضرت فرمود: «آری جایز است». آن مرد گفت: «ولی من شهادت می‌دهم که آن چیز در دست اوست و شهادت نمی‌دهم که مال اوست، زیرا ممکن است مال دیگری باشد». حضرت پرسید: «آیا خریدن آن چیز از او حلال است؟» مرد پاسخ داد: «آری حلال است.» حضرت فرمود: «شاید مال دیگری باشد؟! با این حساب چطور برای شما جایز است که آن را خریداری نموده و سپس ملک شما شود و بعد از آن بگویید این مال من است و بر آن سوگند نیز یاد نمایید ولی جایز نباشد که نسبت به مالکیت کسی که از ناحیه او تو مالک شده ای،شهادت دهی؟» سپس حضرت صادق(علیه السّلام) می‌فرماید: «اگر این امر جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌گردد.»

-قرآن کریم، سوره شوری،آیه30و در جای دیگری نیز فرموده است:«بما کسبت ایدی الناس»[1] قرآن کریم، سوره روم،آیه41

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد هجدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص215

ادله حجیت ید

روایات بسیارزیادی درابواب مختلف فقه واردشده است که برخی بهعموم اعتباروحجیت قاعده ید رامی رساندوبرخی دیگرناظربه اعتبارقاعده یدهستند ونصوص وارده درموردحجیت قاعده ید دربسیاری موارددرمعنی متواتر می باشند؛دراینجابه مهمترین آنها اشاره می شود:

گفتاراول: روایات

روایت حفص بن غیاث که در کتاب‌های «کافی»، «تهذیب» و «من لایحضر الفقیه» آمده و مرحوم حر عاملی در «وسایل» از کافی آن را چنین نقل می‌کند:محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی جمیعا عن القاسم بن یحیی عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث عن ابی عبدالله قال: قال له رجل: اذا رایت شیئاً فی ید و لا اشهداانه له فلعله لغیره فقال ابو عبدالله: افیحل الشرا منه؟ قال نعم. فقال ابو عبدالله فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد المک هولی و تحلف علیه و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبداله: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق.

حفص بن غیاث، در مورد ید، از حضرت صادق (علیه السلام) نقل می‌کند که مردی به امام صادق(علیه السّلام) گفت: «اگر چیزی را در دست مردی ببینم آیا برای من جایز است شهادت بدهم که آن چیز مال اوست؟» حضرت فرمود: «آری جایز است». آن مرد گفت: «ولی من شهادت می‌دهم که آن چیز در دست اوست و شهادت نمی‌دهم که مال اوست، زیرا ممکن است مال دیگری باشد». حضرت پرسید: «آیا خریدن آن چیز از او حلال است؟» مرد پاسخ داد: «آری حلال است.» حضرت فرمود: «شاید مال دیگری باشد؟! با این حساب چطور برای شما جایز است که آن را خریداری نموده و سپس ملک شما شود و بعد از آن بگویید این مال من است و بر آن سوگند نیز یاد نمایید ولی جایز نباشد که نسبت به مالکیت کسی که از ناحیه او تو مالک شده ای،شهادت دهی؟» سپس حضرت صادق(علیه السّلام) می‌فرماید: «اگر این امر جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌گردد.»

روایت دیگر روایت مسعده بن صدقه است (عن ابی عبدالله (ع) قال سمعته یقول کل شئی هو لک حلال حتی تعلم انه حرام یعینه . فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثلا الثوب علیک قد اشتربته و هوسرقه و المملوک عندک لعله حر باع نفسه او خدع فبیع قهراً و امراه تحتک و هی اختک وضیعتک و الاشیا ملها علی هذا حتی یستبین لک غیر هذا او تقوم به البینه).

روایت مسعده بن صدقه از امام صادق (علیه السّلام) که آن حضرت فرمود: «هر چیزی برای تو حلال است، مگر اینکه علم به حرمت آن را عیناً به دست آوری و آن را وانهی، حلال بودن هر چیز مثل حلال بودن پیراهنت می‌باشد که آن را خریده‌ای و حال اینکه ممکن است فروشنده آن را از راه دزدی و سرقت به دست آورده باشد… و یا حلال بودن همسرت که ممکن است خواهر نسبی یا عرضی تو باشد و نیز سایر چیزهای دیگر از این قبیل،که همه محکوم به حلیت هستند، مگر اینکه صورت دیگری برای تو روشن شود، و یا بر خلاف آن بینه قائم شود.»

دراین روایت یدبایع ملکی شناخته شده وبه امکان عدوانی بودن یدتوجهی نشده است چراکه طبیعت اولیه ید،امانی وملکی بودن آن است مگراینکه بینه ای برخلاف آن اقامه شود.

این روایت دلالت صریح دارد بر اینکه اگر انسان چیزی را در ید کسی دیدباید آثار ملکیت بر آن بار نماید لهذا می بینیم که این شئی خرید و فروش می شود. امام (ع) مساله را در مسائل باب نکاح نیز بکار می برند و به مسائل دیگر هم تطبیقمی نمایند و در پایان یک ضابطه کلی بدست می دهند و میفرماید (والاشیا کلها علی هذا) مگر آنکه بینه ای برخلاف بیاید و یا علم به خلاف پیدا شود..

روایت دوم از حضرت صادق (ع) است در حدیث فدک: (انمولانا امیر المومنین (ع) قال لابی بکر اتحکم فینا خلاف حکم الله تعالی فی المسلمینقال لا قال فان کان فی ید المسلمین شئی یملکونه ادعیت انا فیه من تسئل البینه قالایاک کنت اسئل البینه علی ما تدعیه علی المسلمین قال علیه السلام فاذا کان فی یدیشئی فیه المسلمون تسئلنی البینه علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاه رسول اله (ص) وبعده و لم تسئل علی ما ادعوا علی کما سئلتنی ما ادعیت علیهم الی ان قال و قد قالرسول اله (ص) (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر).

این روایت که ازروایات معتبر است احتجاج در مساله فدک می باشد. هنگامی که مدعی شدند فدک فئی مسلمیناست و بنابراین شما مالک آن نیستند امیر المومنین (ع) با ابوبکر به بحث استدلالیپرداخت و خطاب به ابوبکر فرمود اگر چیزی در دست مسلمانان بود و من ادعا کردم که اینشئی از آن من است در مقام خصومت و دعوی از چه کسی مطالبه بینه می نمائی ؟ ابوبکرگفت از شما چون مدعی هستید و آنها ذوالید. حضرت فرمود: فدک در زمان رسول خدا (ص) دردست ما بود و پس از آن نیز در دست ما بود حالا اگر شما مدعی هستید که این فدک مالمسلمین است و فئی است اینجا بینه با کیست؟ بینه با شماست چون من ذوالید هستم. در پایان حضرت استدلال می کنند که پیامبر فرمود که (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر.

رسول خدا فرموده است: «بینه بر مدعی است و سوگند بر منکر».از این حدیث استفاده می‌شود که وقتی مالی تحت ید کسی باشد، این ید، اماره بر مالکیت او نسبت به آن مال می‌باشد، مگر اینکه اماره‌ای قوی‌تر مانند بینه، خلاف آن را ثابت نماید و علیهذا تا بینه‌ای بر خلاف ید اقامه نشود، ید همچنان نقش خود را در اماریت بر مالکیّت ذوالید ایفا می کند.

روایت چهارمموثقه یونس بن یعقوب است که می فرماید:((فی المراه تموت قبل الرجل قبل المراه قال(ع) ما کان من متاع النسا فهو للمراه و ما کان من متاع الرجل و النسا فهو بینها ومن استولی علی شئی من فهو له.))
این روایت دلالت دارد بر اینکه اثاثیه مربوط بهزن چون زن ذوالید در آن است اماره است بر اینکه در ملکیت اوست و اثاثیه مربوط به مردنیز چون مرد ذوالید است اختصاص به وی دارد و اثاثیه ای که هردو در آن ذوالید هستندمشترک بین آنهاست. بنابراین صرف استیلا و سلطه و سیطره خارجیه برای یک شئی نزد عرفو عقلا حامل آثار مالکیت است.

حضرت نیز بر حسب این روایت آثار مذکور را تنفیذکرده اند.

روایت بعدی از حمزه بن حمران است که چنین روایت می کند: قلت لا بی عبدالله (ع): ادخل السوق فارید ان اشتری جاریه فتقول: انی حره فقال اشترها الأ ان تکون لها بینه.

حمزه می گوید از امام صادق (ع) سئوال کردم که داخل بازار می شوم پس تصمیم به خریدن کنیزی می گیرم او به من می گوید من کنیز نیستم و آزاد و رها می باشم امام صادق (ع) فرمود بخر او را مگر این که آن کنیز برای ادعای خودش بینه اقامه نماید .

درپایان باارزیابی وجمع بندی دلایل یادشده،چنین نتیجه گیری می شودکه دلایل اصلی برحجیت قاعده ید،همان ارتکازعرفی وبنای عقلای عالم می باشدوروایات یادشده می فهماند که نه تنها بنای مزبور مورد ردع ومنع شارع قرار نگرفته بلکه بنای مزبوربه امضای شارع نیز رسیده است.

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد هجدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص215

- محمدبن یعقوب کلینی: اصول کافی، جلدپنجم، قم، نشردارالحدیث، بی تا؛ و حر عاملی، شیخ محمد بن حسن:وسایل الشیعه، جلد دوازدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری.ص60

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد بیست وهفتم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص293، حدیث33781

-همان، باب 29 من ابواب ان الأصل فی الناس الحریه حدیث 2

بنای عقلاء

یکی ازادله احکام،بنای عقلاست؛بدین معنی که وقتی مطلبی موردقبول همه عقلای عالم،ازهرقوم ودین ومذهب که باشدوشارع آن رامنع نکرده باشد قرارگیرد،نتیجه می گیریم که شارع آنراتجویزوتنفیذنموده است،چراکه شارع خودازعقلاءوبلکه درراس آنان است.درزمینه قاعده یدومالکیت یدبرذوالید،درطول تاریخ بشرازآغازخلقت تاکنون،وقتی چیزی دردست کسی وتحت تصرف وی بوده،اورامالک آن شناخته ودرترتیب آثارملکیت برآن تردیدی به خود راه نداده اند؛ هم چنین ازسوی شارع نیز نه تنها ترتیب آثارمالکیت برای ذوالید،موردمنع وردع قرارنگرفته بلکه به دلالت اخباری که دراین زمینه واردگردیده،آنراامضاءنموده است.بنابراین به حکم بنای عقلاء،براماریت یدنسبت به مالکیت ذوالید،اعتباروحجیت قاعده یدمبرهن است.

البته بنا عقلاء و رفتار مردم مبتنی بر اعتبار ید است؛ آن‌ ها مالی را که در دست کسی می‌بینند، برای صاحب ید، اثر ملکیت قائل می شوند. و چیزی که در سیره‌ی عقلا اقتضای تعبد به ملکیت را نماید بدون این که به یک اعتماد دست پیدا کند وجود ندارد و بلکه این ناگزیر است که رفتار عقلا بر اساس کشف نوعی ید از ملکیت باشد؛ زیرا، در غالب موارد، صاحب ید مالک همان چیزی است که در دست دارد و تسلط غیر مالک بر ملک دیگران خلاف عادت جاری میان مردم است.

شارع مقدس نیز که خودخالق عقلاست وفطرت آنان راحاکم دردرک عقلایی قراردادهازیک حکم مسلم عقلایی تخطی نمی کند بلکه درمسیر فطرت آنهاگام می نهد.روایات هم بیانگرآنست که شارع مقدس بااین عقلاءمتحدالمسلک بوده وازاین روبنای عقلا نیز دلیلی متضمن برحجیت این قاعده است.

بنابراین بنای عقلاءامرحادثی نیست ودرزمان پیامبروامامان معصوم نیزوجودداشته ودرمرئی ومنظرآنان انجام می گرفته است.اگرامامان به این سیره عقلاءمعترض بودندوآنرا قبول نداشتندبایدابرازمخالفت می کردندوآنرامنع می نمودند،حال آنکه می بینیم ائمه معصومین(علیهم السلام)همانند عاقلان ومردمان هرجامعه ودینی،همواره به تصرفات اشخاص احترام گذاشته وآن رااماره ودلیل مالکیت متصرفان می دانستند.هم چنین هیچ ردع ومنعی نیزازسوی شارع مقدس درخصوص این سیره ثابت نشده است که این نیز دلیلی است متقن برموافقت شارع مقدس.

گفتارسوم: اجماع

دلیل دیگر حجیت ید اجماع است . اجماع در لغت به معنی «گرد آمدن، متفق شدن، عزم کردن بر کاری، اتفاق و هماهنگی جماعتی در امری» آمده و می توان گفت در قرآن مجید نیز اجماع به همین معنا استعمال شده است مثل اینکه خداوند می فرماید: «فاجمعوا امرکم»

در تعریف اصطلاحی آن تعاریف زیادی گفته اند: «اتفاق نظر مجتهدان اسلام در یک عصر بر یک مسئله فقهی».همچنین حجت الاسلام غزالی راجع به اصطلاح اجماع معتقد است:«اتفاق امت محمد(ص) بر امری از امور دینی»، در اصطلاح فقهای اهل بیت نیز اجماع عبارت است از:«اتفاق گروهی از امت محمد(ص) به طوری که گفتار معصوم را شامل باشد».

قاعده ید در شریعت ثابت است بی آنکه خلافی و اختلافی در آن وجود داشته باشد در اینکه فقها بر حجیت ید اجماع نموده بلکه تسالم بر ان دارند تردیدی وجود ندارد، علما اجماع و اتفاق نظر دارند بر اینکه چنانچه فردی مالی را تحت اختیار خود داشته باشد مالک آن شناخته می شود و این امر بدون شک در اعیان خارجی که مالیت دارند محقق است وهیچ اختلاف نظری در این مسئله وجود ندارد ، زیرا از نظر علمای شیعه اجماع مصطلح، اتفاق نظری است که کاشف از رای معصوم(ع) باشد در حالیکه در مسئله مورد بحث که برای حجیت ید مستندات بسیاری از اخبار و روایات و بنای عقلاء در دست است چنین اجماعی محقق نمی شود. البته برخی از فقها از جمله شیخ طوسی قائل به تحقق اجماع در حجیت ید می باشند.اما برخی دیگر به دلیل اینکه اجماع که مدارک متعدد دیگری بر آن در حجیت ید وجود دارد از قول معصوم(ع) نمی باشد را صحیح و معتبر نمی دانند.

گفتارچهارم: امضای شارع

در شرع مقدس اسلام مانند سایر تاسیسات حقوقی دو نوع حکم وجود دارد؛حکم تاسیسی و حکم امضایی.

«حکم تاسیسی عبارت است از هر قانونی که پیش از یک قانونگذاری معین به هیچوجه سابقه نداشته باشد و قانونگذار جدید مبتکر آن باشد.»یعنی حکم و قانونی که پیش از ظهور اسلام وجود نداشته است و اسلام آن را به وجود آورده و تقریر نموده است. مثل نماز یا حق کسب و پیشه و تجارت که سالیان اخیر در قوانین و مقررات ما وارد شده است. ولی حکم امضایی عبارت است از حکم قانونی که قبل از قانونگذاری جدید وجود داشته و مقنن جدید بدون هیچ دخل و تصرف در آن و یا با اندک تغییر،قانون قبلی را امضاء و تایید کرده است. مثل بیع که پیش از ظهور اسلام وجود داشته و اسلام حلیت آنرا تایید نموده ولی رباخواری را حرام کرده است. مثل آیه شریفه«واحل الله البیع و حرم الربوا»

در خصوص دلالت ید بر مالکیت باید گفت که کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضای طبیعت اولیه آن می باشد، یعنی قبل از اسلام و حتی در زمان انسانهای نخستین هم ید دلیل مالکیت بوده است و شارع مقدس هم آن را به رسمیت شناخته است و علاوه بر این که قرآن مجید اشاراتی به آن دارد، روایات زیادی نیز وجود دارد که دلیل محکمی است بر حجیت آن. بنابراین، به خوبی روشن است که دلالت ید بر مالکیت، قبل از ظهور اسلام و هم نزد مردم آن زمان، دلیل مالکیت بوده و اسلام آنرا با امضای شارع مقدس به رسمیت شناخته است.

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدچهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا.ص 603

- آیت الله سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلد اول، چاپ دوم، نشرعروج،1387. ص283

- قرآن کریم، سوره یونس،قسمتی از آیه17

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380، ص11

- محسن جابری عربلو: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی«باب معاملات»،تهران، انتشارات امیر کبیر،1362، ص35

- شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، 1415قمری، ص331

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص281

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380.ص244

- قرآن کریم،سوره بقره،قسمتی از آیه 275

: لزوم عسروحرج

عسر در لغت به معنای دشوار شدن،دشواری،تنگی و سختی و تنگدستی؛ وحرج یعنی تنگی و فشار و جای تنگ می باشد. نفی عسر و حرج خود یکی از قواعد مسلم فقهی است که در قرآن و احادیث هم از آن اسم برده شده است،به طوری که خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید:«…ما جعل علیکم فی الدین من حرج …»- در مقام تکلیف بر شما مشقت و رنج ننهاده …-

یکی از فقهای معاصر در اثبات دلالت ید و استیلاء بر مالکیت به قاعده عسر و حرج استناد نموده است.بدین توضیح که اگر اماره تصرف،دلیل مالکیت نباشد عسرو حرج شدیدی لازم می آید و موجب اختلال در امور دینی و دنیوی می گردد و برای مردم قابل تحمل نیست و به قول معروف سنگ روی سنگ بند نمی شود.«لم یستقر حجر علی حجر»

در قوانین موضوعه کشورمان نیز قانون مدنی،به صراحت از عسر و حرج نام برده شده است چنانکه ماده 1130 قانون یاد شده می گوید:«در صورتیکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد،وی می تواندبه حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانکه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود …»و در تبصره الحاقی آن آمده:« … به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل نباشد …» ویا در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 آمده:«در مواردیکه دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد.»

در اینجا سوال پیش می آید که اگر ید را دال بر مالکیت ذوالید ندانیم آیا برای مردم عسر و حرج پیش می آید یا نه؟ و اگر عسر و حرج پدید می آید آیا در همه موارد و همه جا یکسان است یا اینکه اگر ید دلیل مالکیت ذوالید نباشد، در بعضی زمانها و مکانها ممکن است موجب عسر و حرج شود و در برخی زمانها و مکانهای دیگر موجب عسر و حرج نشود؟

در پاسخ به سوال نخست به حدیث روایت شده از امام صادق(ع) استناد می کنیم، ایشان در قسمت اخیر روایت فرمودند:«لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(یعنی اگر بنا باشد نسبت به مالکیت ذوالید شک کنیم و بگوییم احتمال دارد مالی که در دست اوست مال خودش نباشد، اختلال نظام و هرج و مرج پیش می آید و بازار مسلمین به هم می خورد) به همین جهت باید برای پرهیز از اختلال در بازار و اقتصاد جامعه ید را دلیل مالکیت ذوالید بدانیم. زیرا اگر ید و استیلاء را دلیل مالکیت ذوالید ندانیم و برای هر مورد بخواهیم دلیلی برای مالکیت ذوالید مطالبه کنیم دچار عسر و حرج شدید خواهیم شد. فرض کنیم برای مایحتاج روزمره از منزل خارج شویم و از هر فروشنده ای از نانوا و خوار و بار فروش گرفته تا قصاب و میوه فروش بایستی سند مالکیت مطالبه کنیم و یا خود آنان برای هر یک از کالاهایشان بایستی سند مالکیت جداگانه ای داشته باشند و ارائه نمایند و از طرف دیگر خریدار باید دلیل مالکیت ثمن را داشته باشد. بدیهی است این امر برای هر کسی دشوار، بلکه بلکه غیر ممکن بوده و موجب عسر و حرج شدید است. بنابراین اگر ید را دلیل مالکیت ندانیم و دلیل دیگر بخواهیم، جامعه به هرج و مرج افتاده و موجب اضمحلال آن می شود.

در پاسخ به این پرسش که اگر ید را حجت ندانیم آیا در همه جا و همه وقت موجب عسر و حرج می شود یا در بعضی مکانها و زمانها این مشکل پیش می آید؟ باید گفت همانگونه که در پاسخ قبل اشاره شد، اگر ید دال بر مالکیت ذوالید نباشد در همه جا موجب عسر و حرج نمی شود، به طوری که امروزه در مورد اموال غیرمنقول می بینیم هرگاه کسی بخواهد آن اموال را خریداری نماید به صرف ید متصرف اکتفا نمی کند. بلکه، از او سند مالکیت می خواهد و سپس با عنایت به قوانین و مقررات مثل ماده 46 قانون ثبت اسناد و املاک، برای انجام معامله اقدام می نماید و از طرف دیگر، متصرفین فراوانی وجود دارند که مالک نیستند و بعنوان مثال مستاجر و امین می باشند. پس، به طور کلی و مطلق نمی توان ید را دلیل مالکیت ذوالید دانست.

گفتارششم: سیره مسلمین

سیره به معنی روش بوده و از جمله ادله احکام شرعی است که همواره در همه اعصار بر معامله مالکانه کسی که عین مورد معامله در تصرف اوست دلالت می کند و کسی نمی تواند در آن تصرفی بکند مگر به اذن او؛ همچنانکه به اذن او کلیه تصرفات از قبیل بیع، اجاره، وصیت، هبه و … جایز می گردد و این امری است بدیهی که قابل کتمان نیست. اگرچه روش مستمر مسلمانان در همه اعصار و از زمان پیامبر(ص) تا به حال این بوده که با متصرف مال معامله مالکانه می کرده اند ولی از آنجاییکه سیره در فقه یکی از مدارک محسوب می شود لذا برخی گفته اند:«سیره در صورتی حجت است که با زمان معصوم(ع) متصل باشد.»

برخی نیز گفته اند سکوت معصوم در برابر یک عمل نشانه امضای آن عمل است که آن نیز بازگوکننده پذیرش و موافقت معصوم(ع) است و منشاء حجیت سیره نیز در کاشفیت آن از قول معصوم نهفته است.

البته شکی نیست که سیره عقلاء از قبل از اسلام در بین همه صاحبان دین و کیش و آیین و سایرین از زمان های گذشته تا حال بدون انقطاع و به طور مستمر بر این امر قائم بوده و هست که ذوالید مالک مالی است که تحت استیلای اوست و اگر گفته شود که این امر فطری و ذاتی در وجود بشر نهفته است گزافه گویی نشده است زیرا اگر به انسانهای عصر حجر توجه کنیم می بینیم که بشر اولیه که ذهنیت مالکیت امروزی را نداشته؛ اگر شیئی در دست داشت و کسی می خواست آنرا از او بگیرد، مقاومت می کرد و دیگران نیز به حکم عقل، آنچه در سلطه دیگری بود را از اموال ذوالید تلقی می کردند. این موضوع به تدریج پیش رفت و مالکیت جوانه زد تا به وضعیت امروز رسید که هر کس، هر چه در دست دارد را اصولا مال خود می داند و آنچه را که دیگران تحت سلطه دارند از مال آنان محسوب می کنند. بنابراین همواره ید از نظر عقلای گیتی دلیل بوده و هست و خردمندان از کسی که متصرف مالی نیست ولی مدعی مالکیت آنست دلیل می خواهند و این امر به حدی است که برخی گفته اند:«اساسی ترین دلیل بر اعتبار قاعده ید همین دلیل است و در حقیقت روایات هم امضاء همین سیره عقلانی است.»و یا بعبارت دیگر:«روایات هم نشان می دهد که شارع مقدس با این عقلاء متحدالمسلک است …»یعنی اگر احادیث هم نبودند می گفتیم که اسلام قاعده ید را قبول دارد زیرا، این اماره قاعده ای است عقلایی نه تعبدی.

- قرآن کریم، سوره حج، قسمتی از آیه 78

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، قم، 1416قمری، ص284

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366،ص34

- ابوالقاسم گرجی: مقالات حقوقی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1375، ص46

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص32