جایگاه سود در تئوری حسابداری

تئوری حسابداری با سه رویکرد ساختاری، تفسیری و رفتاری به بررسی سود پرداخته است. در دیدگاه ساختاری عرف، سنت و مقررات اموری معقول، منطقی و با هم سازگار به شمار می­آیند که بر پایه مفروضات، اصول و مفاهیمی قرار می­گیرند که حسابداران در عمل به آنها رسیده­ کردند. مفاهیم یا اصولی نظیر تحقق بخشیدن به یک رویداد مالی، تطابق ، مبنای تعهدی، و روش های تخصیص بهای تمام شده را می­توان فقط از دیدگاه مقررات خاص تعریف کرد، زیرا معمولاً نسخه دومی از آنها در دنیای واقعی مشاهده نمی­ شود. در این دیدگاه، سود خلاصه ای از چندین قلم مثبت و منفی است که تعدادی از آنها دارای محتوای تفسیری نمی­باشند. اگر یک یا چند قلم از اینها دارای محتوای تفسیری نباشند و از اهمیت زیادی بر خوردار باشند، در آن صورت نمی­توان سود خالص را به صورت معنی دار تفسیر کرد حتی اگر در بازار سرمایه محتوای اطلاعاتی داشته باشند (پارساییان به نقل از هندریکسن،1388، 449-451)

در سطح تفسیری برای ارائه تعریفی از سود بر دو مفهوم اقتصادی تغییر رفاه و حداکثر سازی سود تحت شرایط خاص ساختار بازار، تقاضا برای محصول، ارزش جاری تاکید می­ شود. هیئت استاندارد های حسابداری مالی نیز به صورت تلویحی به این دو مفهوم در قالب حفظ سرمایه و به حداکثر رساندن سود اشاره کرده است. حفظ سرمایه یکی از اصلی ترین مفاهیم سود است زیرا این مفهوم بر پایه تئوری اقتصادی سرمایه قرار دارد. این دیدگاه مبتنی بر تغییرات ارزش فعلی مورد انتظار است؛ ولی قیمت جاری بازار و گزینه های مشابه را نیز می­توان از این دیدگاه توجیه کرد و مدعی شد که اقلام مزبور می­توانند جایگزین مناسبی برای ارزش جاری باشند (کردستانی و کشاورز،1389).

مفهوم سود از دیدگاه رفتاری ( عملگرایانه ) در رابطه با مواردی نظیر فرایند های تصمیم گیری سرمایه گذاران و بستانکاران ، واکنش قیمت اوراق بهادار در برابر گزارش سود، تصمیمات مدیریت در خصوص هزینه های سرمایه و واکنش مدیران وحسابداران در برابر بازخورد اطلاعات سود مطرح است( پارساییان به نقل از هندریکسن، 1387، 461).  در این دیدگاه دو رویکرد برای ارئه سود مورد توجه است. اولی، رویکرد اطلاعاتی در گزارش سود است، رویکردی به گزارشگری مالی با پذیرش مسئولیت فردی سرمایه گذار در خصوص پیش بینی عملکرد آتی شرکت و معطوف شدن به فراهم آوردن اطلاعات سودمند برای این هدف. رویکرد مزبور فرض را بر کارای بازار اوراق بهادار می­گذارد و ادعا می­ کند که بازار به اطلاعات سودمند از هر منبعی از جمله صورت های مالی واکنش نشان خواهد داد. دوم، رویکرد اندازه گیری به سودمندی در تصمیم دیدگاهی نسبت به صورت های مالی است که طی آن حسابداران مسئولیتی در قبال تهیه صورت های مالی به ارزش منصفانه می­پذیرند ، با این شرط که این گزارش ها بطور منطقی قابل اتکا باشند ، ازینرو حسابداران مسئولیت بیشتری جهت کمک به سرمایه گذاران در پیش بینی ارزش بنیادی شرکت تقبل می­ کنند(اسکات، 2003، 138 و 176).

شرحی از سود حسابداری

از دیدگاه عملگرایانه سود حسابداری را بدین گونه تعریف کردند: تفاوت بین درآمد تحقق یافته ناشی از معامله های دوره و بهای تمام شده تاریخی منقضی شده­ی مربوطه، تعریف مزبور بیانگر آن است که سود حسابداری دارای پنج ویژگی می­باشد:

1 . سود حسابداری مبتنی بر معاملات واقعی است که شرکت آنها را انجام داده است؛ سود حسابداری اساساً از تفاوت درآمد فروش کالاها یا ارئه خدمات با هزینه های لازم برای محاسبه سود از رویکرد معاملاتی استفاده می­ کند. این معامله یا داد و ستد می ­تواند درون سازمانی یا برون سازمانی باشد.

2 . سود حسابداری بر مبنای فرض دوره زمانی، بعنوان یک امر بدیهی، قرار می­گیرد و به عملکرد مالی شرکت در طی یک دوره زمانی مفروض اشاره دارد.

3 . سود حسابداری که بر مبنای اصل تحقق درآمد قرار دارد ایجاب می­ کند تا درآمد تعریف، انازه گیری و ثبت شود. به طور کل، اصل تحقق درآمد معیار یا آزمونی است برای شناسایی درآمد و بالنتیجه شناسایی سود.

4 . سود حسابداری ایجاب می­ کند که بهای جاری را بر حسب بهای تاریخی اندازه گیری کرد یعنی باید اصل بهای تاریخی را رعایت نمود. معمولاً یک دارایی بر حسب بهای تمام شده تاریخی ثبت می­ شود تا زمانی که فروش تحقق یابد، و در آن زمان هر نوع تغییر در ارزش شناسایی می­ شود از اینرو هزینه های جاری عبارتند از  دارایی های منقضی شده یا بهای تمام شده­ی اقلام خریداری شده ای که منقضی شدند.

5 . سود حسابداری ایجاب می­ کند که درآمد های تحقق یافته دوره، در رابطه با هزینه های مربوط مناسب، یا ذیربط مورد توجه قرار گیرند. از اینرو سود حسابداری بر مبنای اصل تطابق قرار دارد.

6 . اصولاً برخی هزینه ها، هزینه های دوره هستند که به درآمد تخصیص می­یابند و برخی دیگر بصورت دارایی به دوره بعد منتقل می­شوند. فرض بر این است که هزینه های دوره ( بهای تمام شده اقلام ) با درآمد های دوره تطبیق داده می­شوند، به دوره مزبور تخصیص می­یابند تا به طور بالقوه به صورت خدمات منقضی شده درآیند(سمیعی)

یکی از اهداف اصلی صورت های مالی گزارش اطلاعات درباره عملکرد مالی است. عملکرد مالی در برگیرنده منافع تحت کنترل واحد تجاری است. اطلاعات مربوط به عملکرد مالی در صورت سود و زیان و سود وزیان جامع ارائه می­ شود. اطلاعات در مورد عملکرد مالی و تغییر پذیری آن، برای پیش بینی ظرفیت واحد تجاری جهت استفاده موثر از منابع موجود آن و قضاوت درباره میزان اثر بخشی استفاده احتمالی از منابع اضافی توسط واحد تجاری، است. صورت های عملکرد مالی در قالب موارد زیر به اهداف گزارشگری مالی کمک می­نمایند:

الف . ارائه اطلاعات به استفاده کنندگان به منظور قادر ساختن ایشان در امر بررسی ارزیابی های قبلی از عملکرد مالی دوره های گذشته و در صورت لزوم اصلاح ارزیابی های آنها از عملکرد دوره های آتی.

ب . ارائه گزارشی از نتایج وظیفه مباشرت مدیریت به منظور قادر ساختن استفاده کنندگان به ارزیابی عملکرد گذشته مدیریت و ایجاد مبنایی جهت شکل گیری انتظارات آتی در مورد عملکرد مالی(سازمان حسابرسی،1387)

واحد های اقتصادی که با هدف کسب سود تاسیس می­گردند وظایفی بر عهده می­گیرند و فعالیت خود را تداوم می­بخشند. سهامداران و سرمایه گذاران با هدف کسب سود سهام یک واحد انتفاعی را خریداری می­ کنند و امکان فعالیت آن را موجب می­شوند اهمیت سود در شرایط کسب و کار بیشتر می­ شود. همچنین همگامی با تغییرات اقتصادی زمانی امکان پذیر است که واحد انتفاعی سود آور باشد(سمیعی به نقل از اقبالی ،88).

مفهوم اصطلاحی ید

در اصطلاح عرف، ید به معنی استیلاء و سیطره خارجی است، به گونه ای که زمام مالی که در ید شخص است به دست وی باشد و بتواند هرگونه تصرف عقلایی و متعارف را در آن بنماید.

البته مقصود از تصرف، تصرفی است که عقلاء در مقام داد و ستد بدان اقدام کنند. بنابراین هنگامی گفته می شود؛ این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند.

منظور از استیلاء تسلط فعلی است؛ مانند اینکه ما می توانیم بعضی از اشیاء مباح را حیازت کنیم لیکن تا وقتی که آن را تصرف و نکرده ایم نسبت به آن ذوالید نیستیم، بلکه باید حیازت بالفعل باشد. پس ذوالید کسی است که مال را تصرف کرده و برآن استیلاء و تصرف دارد و برای اینکه تشخیص دهیم شخص بر مال استیلاء دارد یا خیر غالبا"-باید به عرف رجوع کرد.

استاد محقق داماد در تعریف اصطلاحی ید می گوید: «سلطه و اقتدار شخص برشیء به گونه ای که عرفا” شیء در اختیار و استیلاء او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد.

با این تعریف معلوم می شود ید در فقه و حقوق صرف تصرف نیست؛ بلکه هدف چیرگی و سلطه خارجی بر مال و استیلاء بر آن است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی استیلاء در سلطه و سیطره برمال می باشد. از نظر عرف به این شخص که در عمل سلطه و استیلاء بر مال داشته باشد ذوالید گفته می شود، و این سلطه اماره و نشانه مالکیت وی نسبت به آن مال شمرده می شود؛ البته این درصورتی است که دلیل قاطع برخلاف این ادعا موجود نباشد والا به مقتضای دلیل عمل می شود مثل اینکه می دانیم کسی که الان بر این خانه مسلط است آنجا را غصب کرده است وگذر ایام هرچند طولانی باشد موجب حکم کردن به مالکیت غاصب و در نتیجه ذوالید شناختن وی نمی شود.بلکه مورد قاعده درجایی است که مثلا” کسی پیش قاضی نسبت به خانه ای که در دست دیگری است ادعای مالکیت می کند بدون اینکه دلیل و سند دیگری داشته باشد و آن شخص هم که خانه در اختیار اوست ضمن رد ادعای او، خود ادعای مالکیت می کند حال آنکه سند دیگری هم در اختیار ندارد، در اینجاست که قاضی با توجه به ذوالیدبودن این شخص، حکم به مالکیت او کرده و ادعای شخص اول رارد می کند.

همان طور که ملاحظه می شود عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلاء، منوط به تشخیص عرف است. از این رو ید از کیفیت به خصوصی برخوردار نیست و حد خاصی ندارد، بلکه حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه های گوناگون و مصادیق مختلف دارد.

گفتارسوم: قاعده یددرحقوق مدنی

مطابق ماده ی 35 قانون مدنی:«تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.» در اصطلاح فقیهان و نویسندگان حقوق مدنی این ماده گویای مفاد «قاعده ی ید» می باشد.

متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه منقول باشد چه غیرمنقول، مدعیان مالکیت ناچارند که در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوی مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد، و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که می خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.

از آنجا که کلمه تصرف در این ماده ی قانونی بیان شده لازم است که اشاره ای به مفهوم تصرف در این ماده داشته باشیم؛ قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمییز آن را به عهده ی عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آیین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرد:«تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد».

تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد؛ یعنی متصرف، به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود، مالی را در دست داشته باشد.

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، ید یا به اصطلاح خودش تصرف را اماره مالکیت شناخته و آن را در اعیان و منافع و حقوق جاری دانسته است. منظور از تصرف به عنوان مالکیت، آن است که کسی مالی را در تصرف فعلی خودش داشته باشد، به طوری که هرگونه انتفاعی را کهمی خواهد ببرد و نسبت به آن مدعی مالکیت باشد.

به موجب ماده 35ق.م. چنین تصرفی محترم و در حمایت قانون است و هرکس که مدعی مالکیت مالی باشد می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده، دعوی خود را به اثبات رساند و نمی تواند به وسیله قدرت شخصی، آن را از تصرف متصرف خارج سازد.

البته مفهوم تصرف در ماده ی 35 قانون مدنی دارای دو عنصر اساسی است: اول عنصر مادی یا استیلا بر مال.دوم عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.

قانون مدنی مشخص نکرده است که تصرف باید مستقیم باشد یا بالمباشره و با واسطه، ولی این نکته در آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 تفسیر شده بود و ماده ی 745 آن مقرر می داشت:«تصرف اعم است از این که بالمباشره باشد یا با واسطه، مانند تصرف قیم، وکیل و مباشر».

- سیدمصطفی محقق داماد:  قواعدفقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان1366.،ص32

- ناصر مکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، 1416قمری.ص279)

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387. ص283

- ناصر کاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 .ص195

- همان، ص196

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص196

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366.ص 58

تعریف تصرف

گفتاراول: تعریف تصرف

قانونگذار در مواد37،36،35،31،30 از قانون مدنی در خصوص مالکیت بحث کرده ولی در هیچیک از آنان تعریف جامعی از تصرف را بیان نداشته است و فقط می توان از ماده 35 ق.م مفهوم تصرف را استنباط کرد، ولیکن با توجه به مواد فوق و رجوع به فقه می توان تصرف را چنین تعریف کرد: تصرف عبارتست از سلطه و استیلاء مادی شخص بر مال با قصد تملک و یا به تعبیر بهتر با عنوان مالکیت و توقع ترتب آثار حقوقی مالکیت برآن مال.

متصرف معمولاً مالک مال مورد تصرف می باشد و منطقی است که مالک صرفاً از نظر حق مالکیت مورد حمایت قرار گیرد نه از حیث متصرف بودن آن. ولی عملاً توجیه مزبور کافی نیست زیرا کسی که می خواهد از امتیاز مزبور استفاده نماید باید در صورت اختلاف، مالکیت خود را اثبات کند.

درعین حال تصرف را نباید با خود حقی که اعمال متصرفانه ذوالید کاشف از آنست یکی دانست. تصرف یک وضعیت عادی و یک امر موضوعی است که ممکن است توام با خود ماهیت حق نباشد، به همین لحاظ عده ای از حقوقدانان تصرف را تشبیه به قشر حق کرده و خود حق را ماهیت و مغز آن میدانند. معمولا” کسی که متصرف است صاحب حق می باشد، ولی همیشه اینطور نیست؛ ممکن است صاحب حق یکی و متصرف مورد حق دیگری باشد. به عبارت دیگر تصرف یک رابطه عملی است بین مال و متصرف، نه یک رابطه حقوقی.

در هر حال تصرف اماره ای قوی است و در بسیاری از مسایل و دعاوی حقوقی نقش موثر و ممتازی دارد و چنین است که گفته اند: ید تصرف قوی است.

پس قاعده ید همان تصرف مالکانه رامطرح می کند، بنابراین مفهوم تصرف بیان می شود.

بااین اوصاف به بررسی تصرف درحقوق امامیه وحقوق مدنی و رابطه آن درحقوق مدنی پرداخته خواهد شد:

گفتاردوم: تصرف درحقوق امامیه

فقها در ارائه معانی ید، تعاریف مشابهی درکتب خود بیان نموده اند که در اینجا به تعریف برخی از آنها می پردازیم:

مرحوم سید محمد کاظم یزدی می گوید: «یدعبارت ازسلطنت عرفی و استیلاء بر شیء که بر حسب موارد به طوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است ،مانند پولهایی که در کیسه یا جیب کسی است یا لباسی که بر تن شخص است، یا فرش زیر پای انسان و یا حق انتفاع مثل سواری و حمل بار در مورد چهارپایان و یا سکونت و اجاره در منزل و همچنین وجود شیء در جایی که به واسطه مالکیت، اجاره، عاریه و یا حتی غصب به کسی اختصاص پیدا کرده است، مانند کالایی که در دکان یا حیوانی که در طویله و یا غذایی که در سفره شخص است».

برخی دیگر از علما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند :

«ید که همان استیلاء عرفی و سلطنت فعلی بر شیء است شامل هرگونه استیلایی است و به هر شیء تعلق می گیرد و بر حسب موارد مختلف می باشد، بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و برخود خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی دیگر است. همچنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش شکل دیگری است بر حدود و ثغور (مرزها) بر دریاهای تابعه آنها و بر جو محیطی و تمامی اینها برحسب اختلاف زمانها صور مختلف به خود می گیرد.

بنابراین چنین می توان نتیجه گرفت که گاهی رابطه اشیاء با ذوالید از نوع رابطه مادی وفیزیکی است مانند پولی که در جیب اشخاص است، یا لباسی که برتن انسان است. این ید، ید اعتباری نیست اما در مقابل به مرور زمان و گذشت ایام چنانکه در بحث تصرف و ارتباط آن با مالکیت گذشت ید از حالت تکوینی و خارجی خارج گشته و جنبه اعتباری به خود گرفته است که مثال استیلای پادشاهان بر قلمرو خود نمونه بارزی از آن است بنابراین از دیدگاه ایشان استیلاء امری اعتباری است و منشاء اعتبار آن بر حسب اختلاف موارد مذکور متعدد می باشد.

البته سلطه و استیلای خارجی بای دبعنوان مالکیت اعتباری باشد، بعبارت دیگر ید ذوالید باید مالکانه یا ماذون از سوی مالک بوده باشد، اما اگر این ید مقرون به مالکیت اعتباری یا به اذن نباشد قهرا"یدش غیرماذون و عدوانی خواهد بود حتی مرجع در حصول این استیلاء نیز عرف می باشد زیرا استیلاء و سیطره، امر عرفی است، لذا برای تعیین مفاد آن ناگزیر از رجوع به عرف می باشیم. در اینگونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب یا دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده اند یا عرف، کسی که یدش غاصبانه باشد را معتبر نمی داند.

- محمدایرانمنش،مقاله تعریف مختصری ازتصرف وآثارآن،مجله کانون وکلاء،شماره 1343،93شمسی

-  فرج الله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، 1344.ص 169

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلد سوم، تهران،افست قم، بی تا.ص118

- روح اله موسوی خمینی: الرسائل، جلددوم، قم، موسسه تنظیم ونشرآثارامام، 1378. ص257و258

تصرف درحقوق مدنی ایران

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از تصرف نشده است، با توجه به اینکه قانون مذکور مواد مربوط به اماره تصرف (قاعده ید) را از فقه امامیه گرفته ودر تعریف تصرف از دیدگاه فقهی نیز فقهای امامیه تمیز و تشخیص آنرا بر عهده عرف نهاده بودند لذا با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آن حقوقدانان تصرف را از این جهت که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرده اند: «ید عبارت از آنست که شیئی مملوک فعلا” یا حکما” در تصرف مالک باشد اگر مال فعلا” در قبضه مالک باشد آن ید فعلی است و اگر در دست دیگری با اجازه مالک باشد آن ید حکمی است.ید، ملازم با تمتع و انتفاع است، به وجود آن موجود و با فقدان آن مفقود می شود؛ بنابراین وقتی مالک به یک نفر اجازه می دهد که از ملک او منتفع شود بدون شک او را متمکن نموده که ملک را در تصرف خویش درآورده و نسبت به آن ید داشته باشد.پس فرق بین وضع ید و ملکیت آنست که ملکیت داخل در حقوق و وضع ید از اعمال ذوالید محسوب می شود؛لذا وضع ید وقتی موثر است که مقرون به قصد تملک وبا انکار ملکیت غیر باشد.

مرحوم دکتر امامی در تعریف تصرف در کتاب حقوق مدنی خویش نوشته است:

تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد.متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده و یا با اجازه مالک آنرا در تصرف داشته باشد.همچنانکه ممکن است بر خلاف رضایت مالک بر آن مال سلطه پیدا نموده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.

البته بنظر میرسد تعریف مذکور کامل نباشد زیرا دکتر امامی هیچ اشاره ای به عنصر معنوی نکرده است، لذا برخی استادان حقوق مدنی با توجه به موادی که در قانون مدنی و آیین دادرسی درباره تصرف وجود دارد، می نویسند: «تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد این اقتدار به حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگونی دارد ولی در هر حال باید طوری باشد که عرف، متصرف را بعنوان صاحب حق و مالک،بر مال مستولی بداند.»

اماره تصرف موضوع مواد 35 و36 و37 قانون مدنی را تشکیل می دهد که در ماده 35 آمده است: «تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.»منظور از دلیل مالکیت اینست که تصرف اماره بر مالکیت متصرف  است. هرچند اماره دارای معانی متفاوتی از قبیل:علامت، وقت و وعده گاه است، ولی درحقوق مدنی معنی علامت مد نظر است.به موجب ماده 1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.پس بر اساس این ماده اماره بر دو قسم است؛اماره قانونی و اماره قضایی و ماده 1322 قانون مدنی اماره قانونی را به شرح ذیل تعریف کرده است:

«امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون:از قبیل مواد 35 و109 و110 و1158 و1159 و غیر اینها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.» بنابراین اماره تصرف اماره ای است قانونی.

علت اینکه قانونگذارتصرف را بعنوان اماره قرار داده این است که در یک جامعه منظم کسی نمی تواند بعنوان مالکیت مال دیگری را علنا” متصرف شده و ادعای تصرف را بنماید و مالک هم سکوت اختیار کرده و احقاق حق ننماید. پس در اغلب موارد کسانیکه براشیایی سلطه و استیلاء دارند مالک آن اشیاء می باشند.لذا قانونگذار از این غلبه و ظاهر استفاده کرده و آنرا نشانه و اماره مالکیت شناخته است و تصرف را به موجب ماده 35 قانون مدنی دلیل مالکیت قلمداد کرده که مهمترین دلیل در اثبات مالکیت است.

البته باید در نظر داشت که اعتبار اماره مبتنی بر غلبه و ظاهر است و خلاف آنرا هم می توان اثبات کرد.اماره قانونی نقش مهم عملی دیگری را نیز ایفا می کند که آن تمیز مدعی و منکر از یکدیگر است و دادگاه می تواند قطع نظر از استناد یکی از دو طرف دعوی به آن استناد کند؛پس اماره قانونی تصرفسبب می شود متصرف در جایگاه مدعی علیه قرار بگیرد.بنابراین همانگونه که قانون از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند.اما هر کدام جهت حمایت شیوه خاص خودش را داراست.لذا جایز نیست که مالک مالش را با قهر و زور از متصرف بگیرد.

سوالی که اینجا مطرح می شود اینست که: چرا به تصرف اهمیت داده می شود؟ آیا کافی نیست که فقط مالک را حمایت کنیم نه متصرف را؟ از لحاظ منطقی پاسخ مثبت است، ولی از جنبه عملی پاسخ منفی است زیرا برای اینکه مالک بتواند در پرتو حق مالکیت از مزایای آن بهره ببرد در وهله اول باید این حق را اثبات نماید و این اثبات مالکیت در اموال غیر منقول در قرون گذشته کار آسانی نبوده است. ازطرفی متصرف در اکثر موارد خود مالک است و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف کند؛ بعبارت دیگر در حالت عادی این مالک است که متصرف است و به ندرت اتفاق می افتد که مالک متصرف مال نباشد.به این دلیل است که لازم می آید جهت نفع خود مالک برای تصرف آثاری قائل شویم.از این رو در قوانین بخصوص قانون مدنی متصرف را مالک دانسته و حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف و متصرف می باشد.بنابراین حمایت از متصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است.

نتیجه اینکه به دلایل ذکر شده در بالاست که قانونگذار امروزه تصرف را نه برای خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد، بعبارت دیگر اوصافی که درباره تصرف گفته می شود نهایتا” درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری، همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار می گیرد.

در نتیجه می توان گفت عامل عرف در تعریف تصرف نقش مهمی دارد که البته در تعاریف فقها هم نقش عرف بسیار حایز اهمیت است؛لذا با توجه به این سابقه قابل درک است که چرا قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تشخیص آن را بر عهده عرف نهاده است.

- محمد عبده بروجردی: حقوق مدنی، تهران، نشرنگاه بینه، 1389، ص15و27

- سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390 ، ص51

- مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373، ص59