:  قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه

گفتاراول: اماره تصرف دراعیان

واژه اعیان که جمع عین است و با واژه اعیانی که در مقابل عرصه به کار می رود تفاوت دارد. منظور از عین که در برابر منفعت به کار می رود هر مال منقول یا غیرمنقولی است که نوعی تعین و تشخص خارجی داشته باشد. یعنی شیء مادی قابل لمس باشد برخی در تعریف عین گفته اند:«اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشد عین نامیده می شود»به طور معمول هرگاه واژه عین در مقابل منفعت به کار می رود مقصود جسم مادی خارجی و منافع آن است ولی این شیاع نباید سبب این پندار شود که منفعت، وجود خارجی مستقل دارد و همیشه از توابع عین است. عین مال، جدای از منافع آن نیز قابل تصور است، چنانکه اگر منافع ملکی به وسیله اجاره و یا رهن برای مدتی به دیگری واگذار شود دو مالک برای آن متصور است: 1- مالک عین که صاحب مال تلقی می شود و حق هر گونه دخل و تصرفی را در مال دارد 2- مالک منفعت که حق استعمال و انتفاع از عین به او اختصاص داده شده است.

البته تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آنها بر مالکیت نیست. یکی از فقهای معاصر می گوید: آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است در صورتیکه عین مورد نظر فی النفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد یعنی جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه نباشد. اما اگر ید در ابتدای حدودش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم به اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه و یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالهای گفته شده هم حجیت ید وجود دارد.

گفتاردوم: اماره تصرف درمنافع

منافع جمع نفع است و دارای معانی زیر است:

الف)عواید مال را نفع گویند و خود مال را اصل یا عین نامند. بنابراین منفعت عبارت است از خواص و منافع و عواید یک مال که به عین قائم باشد و موجب مالیت یا ازدیاد یک شیء شود مثل نفع خانه یا نفع باغ که نفع خانه همان بهره برداری و انتفاع از آن است که به اجاره داده می شود و نفع باغ همان میوه ها و محصولات آن را گویند که میوه آن به صورت سردرختی فروخته می شود.

ب)نفع اسم معنی است و از امور جسمانی نیست ولی گاهی پاره ای از امور جسمانی را هم نفع گویند مانند میوه درخت و پشم گوسفند و شیر آن.

در مورد چگونگی تحقق ید بر منافع در ابتدا باید گفت که منفعت ید امری تدریجی الحصول است و تا جزئی از آن معدوم نگردد جزء دیگر پدید نمی آید مثل سکونت در منزل، راکب بر مرکوب. البته گاهی در عرف به بعضی از اشیای موجود در خارج نیز منفعت گفته می شود، یعنی خود به صورت یک عین در می آید همچون میوه برروی درخت و شیر در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) گوسفند، این نوع منفعت را باید به عین ملحق ساخت و بحثی در اجرای اماره ید نسبت به آن نیست.

علامه نراقی در این زمینه معتقد است که به سه دلیل ید در منافع جریان ندارد: اولا اصل اینست که ید بر اعیان جریان دارد؛ ثانیا اجماعی در این مورد به اثبات نرسیده؛ ثالثا اخبار وارده در این باب فقط اختصاص به اعیان دارد. همچنین ایشان می گوید: ید به معنی استیلاء و سیطره است و این امر هم تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند محقق می شود، در حالیکه منفعت امری است که وجود خارجی نداشته، و تدریجا” با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء بر آن محقق می گردد نسبت به منافعی است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر منافعی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد صحیح نمی باشد.

حضرت امام خمینی(ره) در کتاب الرسائل خویش به نظر علامه ایراد گرفته اند و فرمودند: ایشان ید را به معنی استیلاء که نوعی رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه است تلقی نموده اند و معتقد است چون در هر اضافه نیاز به مضاف و مضاف الیه است که باید فعلی موجود باشد و در تصرف بر منافع، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است موجود است اما منافع که امری معدوم و طرف دیگر اضافه است موجود نیست، بنابراین «ید» رخ نمی دهد و اماره ید در منافع که امر معدوم و غیر موجودند تحقق نمی یابد.

بنابراین امام خمینی(ره) به جریان قاعده ید نسبت به هر آنچه تحت استیلای شخص است رای داده اند خواه از اعیان باشد خواه از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

دراین خصوص ایشان می فرمایند: هر چیزی که تحت استیلای شخصی باشد و در تصرف او باشد آن مال ملک شخص اوست که متصرف است چه آن مال از اعیان باشد یا از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

برخی از نویسندگان معتقدندکه ید تنها در اعیان جاری است و گفته اند که مورد تصرف در ماده 35 ق.م. مربوط به اعیان است یعنی تصرف در اعیان دلیل مالکیت است و مواد بعدی قانون مدنی نیز موید این نظر است که در منافع، ید دلیل مالکیت محسوب نمی شود. مثلا اگر کسی در خانه ای تصرف دارد و اقرار دارد که خانه ملک غیر است و او مستاجر مالک است و ید خود را بر منافع خانه دلیل مالکیت منافع، معرفی کند شنیده نمی شود بلکه منافع به تبع عین جزء مقربه بوده و متعلق به مالک عین خواهدبود.این شخص بعدها از نظر خود عدول نموده و اعتقاد به جاری بودن ید در منافع پیدا کرد و گفت ید می تواند اماره بر مالکیت منافع باشد.

نظر حضرت امام را فقهای دیگر از جمله مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی پذیرفته اند، ایشان معتقد است:«همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق رهن و … است. هم چنین ایشان در رد نظر علامه نراقی می گوید: درست است که وضع ید بر منافع جز با ثبوت ید بر اعیان ممکن نیست لیکن وضع ید بر اعیان گاهی به اعتبار خود عین است و گاهی به اعتبار ید بر منافع و گاهی به اعتبار حقوقی که متعلق به آنهاست می باشد.

بعلاوه تفاوتی میان حق اختصاص و منافع نیست در حالیکه مرحوم نراقی معترف است که ید اماره بر اختصاص است مثل عین موقوفه. بدین معنا که ید بر منافع محقق می گردد اگرچه عین در ید متصرف نباشد.

بنابراین اگر شخصی بر عینی تسلط یافت هیچگاه نمی توان گفت او بر منفعت آن مسلط نمی باشد بلکه تسلط او بر منافع عین نیز مسلم است و او می تواند آن منافع را به صور مختلف اعم از اجاره، حق انتفاع، حق رهن و … به دیگری واگذار نماید بدون اینکه به سلطه او بر عین خللی وارد آید.

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص35

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389 قمری، ص117

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص578

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم و نشر آثارامام، 1378، ص266و267

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، مسئله1، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری. ص430

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، ص722

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا، ص104)

اماره تصرف درحقوق

همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارابودن حقوقی مانند حق اختصاص، حق انتفاع، حق وثیقه، حق تحجیر و… است.

مقصود از حقوق، حقوق متعلق به اعیان بر حسب اختلاف در نوع آنهاست؛ خواه اینکه حقی بر اعیان متموله باشد مانند حق رهانه و حق تولیت؛ و یا حقی بر اعیان غیرمتموله باشد، مانند حق اختصاص نسبت به خمر و میته. این حقوق به گونه ای هستند که مستقلا” تحت ید در نمی آیند بلکه به تبع عین، مورد تصرف قرار می گیرند؛«زیرا حق امری اعتباری است و نیز سلطنتی اعتباری است که از طرف عقلاء یا شارع نسبت به شیئی یا شخصی جعل می گردد و از آثار حق اینست که قابل اسقاط است بر خلاف منفعت که جزو امور واقعی است.»

البته در مورد حاکمیت قاعده ید در حقوق، بین علما اختلاف نظر وجود دارد، گروهی از فقیهان جریان قاعده ید را در حقوقهمانند منافع، به طور مطلق خواه مالی و خواه غیرمالی ممنوع دانسته اند و معتقدند قاعده ید تنها در مورد اعیان جریان دارددر مقابل عده ای دیگر قائل به اجرای قاعده ید در جملگی حقوق هستند.

سیدمحمدکاظم یزدی معتقد است که قاعده ید در حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق تحجیر، حق التولیه، حق الرهانه، و امثال آنها جریان دارد.به موجب این نظریه چنانچه شخصی بر روی نهر دیگری قرار بگیرد این حالات دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالفی اقامه نشود چنین حقی قابل سلب نیست.

نویسندگان حقوق مدنی نیز نوعا” جریان قاعده ید را در حقوق پذیرفته اند. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسد:« تصرف تنها استیلای مادی واقعی نیست تا بتوان آنرا مخصوص به اعیان مادی دانست، بلکه همین اندازه که عرف، شخص را مسلط بر مالی دانست تصرف تحقق پیدا می کند(مواد 368 و369 ق.م) و چون تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد قانون آنرا محترم می شمارد … اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد 79 و 241 ق.م پیش بینی شده است.»

دکترجعفری لنگرودی نیز می گوید:«ید می تواند اماره بر مالکیت حقوق باشد، مانند حق انتفاع و حق تحجیر و حق استیثاق(مانند حق مرتهن بر عین مرهونه). پس اگر مالی در ید کسی باشد که دعوی رهن بر آن دارد و معلوم نباشد که مالک منکر ادعای او است و ثالثی نسبت به آن مال، دعوی مالکیت مطلق کند،تصرف مرتهن اماره ای بر حق استیثاق اوست؛ پس او صاحب ید و مدعی علیه او استو طرف مقابل او که خارج ید است باید دلیل و بینه بدهد.

گفتارچهارم: اماره تصرف دراعراض وانساب

مساله دیگر جریان یا عدم جریان اماره تصرف نسبت به اعراض و انساب می باشد بعنوان مثال: آیا صرف وجود زن یا فرزند در خانه فردی دلیل بر رابطه زوجیت یا فرزندی بین صاحب منزل و آن زن و فرزند است؟ بعبارت دیگر، اگر خصومت و نزاع بین دو نفر در خصوص آن باشد که هریک از دو نفر مدعی شود که زنی همسر اوست و این زن در خانه یکی از آنها باشد یا مدعی بچه ای شوند و این بچه در خانه یکی از آنها باشد و آن شخص نیز با زن یا بچه مورد نزاع که در خانه اش هست رفتار زوجیت یا ابوت می کند، آیا در این موارد باید گفت که قاعده ید جاری می شود و قاعده ید اماره است و زن و بچه، زن و بچه کسی هستند که در خانه او به سر می برند؟

در پاسخ به این سوال نظرات متفاوتی ابراز شده است و نسبت به تسری قاعده ید به حقوق غیرمالی، فقها و حقوقدانان مطالبی را بیان کردند. برخی می گویند حاکمیت و اعتبار ید در خصوص اموال است یعنی ید فقط اختصاص به موارد مالی دارد و شامل اعراض و انساب نمی شود و حتی روایتی که از حضرت امام صادق نقل شده «من استولی علی شی ء منه فهو له» در خصوص اموال داخل خانه و مورد اختلاف بین زوجین است.

نظردیگری می گوید بنا به قاعده اصل صحت وجود زن یا فرزند یکی از دو طرف دلالت بر وجود رابطه و علقه زوجیت و بنوت می کند، یعنی چون اصل بر این است که مسلمان کار نامشروع نمی کند، وجود زن در خانه فرد را باید با جاری کردن این اصل، قرینه بر وجود علقه زوجیت گرفت.

ولی بر این نظر ایراد وارد کردند و گفتند: هرچند اصل بر اینست که مسلمان کار حرام و نامشروع نمی کند ولی این امر در مطلب بالا ثابت نمی کند که زن با رابطه قانونی در منزل مرد است چون امکان دارد رابطه از روی شبهه باشد.

این گروه عقیده دارند که ید در مورد اعراض و انساب حاکمیت ندارد و فقط اختصاص به موارد مالی دارد اما عده ای دیگر از فقیهان جریان قاعده ید را در اعراض و انساب، صحیح می دانند و می گویند: از آنجا که مدرک قاعده ید بنای عقلاء است و آنان در چنین مواردی قاعده ید را جاری می کنند، اقوی آنست که قاعده ی ید در اعراض و انساب هم حجت باشد چرا که ظن ناشی از غلبه در اینگونه موارد به مراتب بیش از ظن حاصل در باب املاک است و غصب در باب املاک به وفور یافت می شود؛ بعبارتی کثیرالوقوع است اما غصب همسر یا فرزند توسط شخصی بیگانه کمتر تحقق می یابد.

ظاهر کلام امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله نیز موید جریان قاعده ید در مورد اعراض و انساب است.زیرا ایشان قاعده را در اعیان، منافع، حقوق و غیر آن جاری می دانندو اطلاق لفظ حقوق شامل حقوق غیر مالی نیز می شود، علاوه بر آن از عبارت«و غیر آن» نیز می توان این معنا را فهمید و این نظر ارجح بنظر می رسد.

البته با توجه به علم خون شناسی در حال حاضر دیگر نیازی به جاری نمودن قاعده ید نسبت به نسب نیست و در مورد اثبات زوجیت هم باید گفت که چون ایجاد عقد، علی الاصول از سوی ایجاب کننده ایجاد می شود و در عقد ازدواج زن ایجاب کننده است، فلذا احراز زوجیت از سوی زوجه به لحاظ وجود قاعده فقهی«من ملک شیئا ملک به اقرار به» صحیح بوده و نیازی به اثبات آن از طریق قاعده ید وجود ندارد. شاید بتوان گفت که با توجه به علم روز چنین نظری بهتر از نظرات دیگران است.

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، ص126

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه،جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی،  1405قمری، ص578

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص56

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا ،ص122

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ،ص198

- محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، صص 722 و723

- جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،1342، صص 91-94

- سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلدسوم، چاپ سوم،بی جا 1369قمری، ص313

- سیدمصطفی محقق داماد:  قواعد فقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان1366، ص61

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، صص126و127

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص561

حدوداعمال قاعده ید درحقوق ایران

در خصوص اماره تصرف میان حقوقدانان نیز در اینکه آیا مخصوص مالکیت اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود اختلاف است. بعنوان مثال آیا تصرف در ملکی بعنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است یا خیر؟

مرحوم دکتر امامی در این باره می گوید:«هرگاه کسی مالی را بعنوان مالکیت در دست داشته باشد مالک آن شناخته می شود؛ همچنین هرگاه کسی متصرف در عینی باشد یعنی عملا” استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن حق شناخته می شود.»

یکی دیگر از حقوقدانان نیز بیان داشت که: حکم منطوق صریح ماده 35 ق.م. ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می توان اعتبار مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی، منطوق غیرصریح آن ماده دانست.

در تایید این نظریه می توان گفت که قانون خود در مواردی اعتبار تصرف در حقوق عینی را متذکر گردیده است چنانکه قانون مدنی در مواد 95و97و134 سابقه استفاده از حق ارتفاق و تصرف را محترم شمرده و مالک عین را از ممانعت کردن از استفاده آن و تصرف در آن منع نموده است مگر اینکه ثابت شود عمل متصرف غاصبانه و یا تصرف و وضع سابق به صرف اذن او بوده است که مالک حق رجوع از آن را دارد.

حقوق عینی شامل حق مالکیت و حق ارتفاق و انتفاع بوده و ماده 35 ق.م. صراحتا” تصرف در حق مالکیت را تنها مطرح نموده است و به حقوق عینی دیگر اشاره ای ننموده است.بنابراین چگونه می توان تصرف در حقوق ارتفاق یا انتفاع را منطوق غیرصریح ماده مزبور دانست؟ بلکه شاید بتوان بر خلاف استفاده منطوق غیرصریح از آن، مفهوم وصف را از آن استنباط نمود.

مرحوم مصطفی عدل نیز ماده 97 ق.م. را اماره وجود حق ارتفاق دانسته و در شرح ماده 124ق.م. چنین گفته است:مطابق حکم کلی که تصرف دلیل مالکیت است شخصی که در دیوار مختص همسایه تصرفات دارد صاحب حق تصرف شناخته می شود مگر اینکه ثابت گردد که وضعیت سابق تصرف ناشی از اجازه بوده است.

موضوع دیگر آنست که آیا طبق قانون ایران اماره تصرف در مالکیت منافع نیز اعمال می گردد یا خیر؟ یکی از استادان حقوق مدنی در پاسخ به این پرسش  می گوید:«ممکن است که گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج بوجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد هم چنین به موجب ماده 1321ق.م. اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود پس در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی بوجود آورد.ماده 35ق.م. ناظر به تصرف دراعیان اموال بعنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجرا نمی شود.

ولی آنچنانکه گفته شد یکی از حقوقدانان استناد به مواد 95 و97 و124 ق.م.را جهت توسعه اماره تصرف صحیح ندانسته و گفته است که به حکم وحدت طبیعت مسائل مذکور در سه ماده فوق، این مواد ناظر به اماره تصرف نیستند بلکه مسائل مشترکی که در هر سه ماده مطرح است اینست که آیا تصرفات دارنده حق ارتفاق مسبوق به اذن مالک بوده یا ناشی از وجه ملزمی مانند صلح حقوق بوده است؟ اگر ناشی از اذن باشد قابل عدول است یعنی اذن دهنده حق عدول از اذن را دارد چون اذن ذاتا” لازم نیست و اما اگر ناشی از وجه ملزم باشد حق عدول ندارد. حال که بر ما معلوم نیست که مستند تصرفات دارنده حق ارتفاق، اذن بوده یا وجه ملزم، مواد مذکور تعیین تکلیف کرده (به استناد بقاء حالت سابقه و استصحاب) و دستور داده اند که معترض صاحب حق ارتفاق نباید شد و این امر هیچ ربطی به اماره تصرف ندارد و در واقع اساس حقوقی هر سه ماده اصل استصحاب است که این اصل یک فرض قانونی است.

تصرف هنگامی  اماره مالکیت است که موضوع آن حق مالکیت باشد و در سایر حقوق عینی مثل حق انتفاع و حق ارتفاق، اگر مولفان دیگر موافق شمول اماره تصرف در آنها هستند مدعی نیستند که اماره تصرف در آن دو، اماره مالکیت است زیرا اصلا حقوق ارتفاق و انتفاع دلالت بر مالکیت نداشته بلکه دلالت بر حق اختصاص دارد و مواد95 و97 و109 و110 ق.م. جملگی از مصادیق اجرای ماده 35 ق.م. هستند و تصرف در حقوق ارتفاق اماره وجود حق ارتفاق است آنچنانکه ماده 110 مقرر می دارد:«بنابر توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص دارد.»

مستفاد از این ماده آنست که قانونگذار واژه تصرف و اختصاص را مقارن هم و در نتیجه مترادف دانسته است. پس مفاد ماده آنست که منظور مقنن از اختصاص، حق اختصاص می باشد؛ لذا نتیجه گرفته می شود که در این ماده هیچگونه تفاوتی میان اماره تصرف و اماره اختصاص وجود ندارد. بعبارت دیگر تصرف گاه اماره مالکیت است و گاهی اماره اختصاص می باشد. اگر تصرف در حق مالکیت باشد اماره بر وجود حق مالکیت است که به آن اماره مالکیت می گویند و اگر تصرف در حقوق ارتفاق باشد اماره بر وجود حق ارتفاق است که همان حق اختصاص است که اماره اختصاص نیز نامیده می شود. بنابراین مصادیق اماره تصرف مختلف است و بستگی به موضوع آن دارد.

-سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390، ص52و53

- فرج اله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، 1344، ص165

- مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373، ص80

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص212

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: حقوق اموال، چاپ ششم، تهران، گنج دانش، 1388،ص723

اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید

مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟

برای پاسخ به این سوال که آیا ید اماره است یا اصل؛ ابتدا باید به تعریف اماره و اصل و بررسی و تفاوت این دو بپردازیم و سپس به این نتیجه برسیم که ید اماره است یا اصل.

گفتاراول: تعریف اماره

اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت، وقت و وعده گاه است.«اماره چیزی است که که مثبت موضوعی از موضوعات احکام شرعی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد.»مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذوالید است و یا اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است. بعبارت دیگر اماره عبارت است از الفاظی که قانونگذار از آنها جعل کاشفیت و طریقیت می کند. مثلا هر آنچه افاده ظن نوعی کند و از نظر غالب مردم گمان آور باشد در این صورت قانونگذار با مصلحتی که در نظر می گیرد تتمیم کشف می کند که به آن کشف تام می گویند. یعنی علم و یقین. علم حجتش ذاتی است و جعلی نیست و نیاز ندارد به اینکه کسی بیاید برای علم، جعل حجیت کند بلکه همزمان با پدیدآمدن خود علم حجیت و قطع بودن آن پدید می آید.

وبالاخره اینکه اماره ید در قانون مدنی تعریف شده و در ماده 1321 چنین آمده است: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.»

گفتاردوم: تعریف اصل

اصل عبارت است از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی، بدان عمل می شود. پس اصل عملی عبارت است از حکمی که قانونگذار در رفع شکی و در جایی که شخصی حکم را نداند یک سری از وظایف عملی را برای وی در مقام شک تشریح می کند، بعبارت دیگر، اصل عملی عبارت است از حکم ظاهری که قانونگذار برای مکلف جستجوگر مایوس از یافتن حکم واقعی تشریع کرده است.موضوع اصل عملی شک است یعنی کسی که در تحریم عملی شک دارد مثلا اینکه ندانیم سیگار کشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آن را ثابت می کنیم و این اثبات فقط برای رفع تردید در مقام عمل است.

اصول عملی اقسامی دارد که از مهمترین آنها می توان به:1-اصل احتیاط یا اشتغال 2-اصل تخییر3-اصل برائت4-اصل استصحاب نام برد.

گفتارسوم:تفاوت اماره با اصل

اصل، مثبت آثار و لوازم عقلی و عادی خود نیست ولی اماره می تواند آثار و لوازم خود را نیز ثابت کند، بعبارت دیگر مثبتات اماره معتبر است ولی مثبتات اصول عملیه معتبر نیست زیرا مجعول در باب امارات معنایی است که مقتضای آن اعتبار مثبتات خود می باشد اگرچه با واسطه عقلی یا عادی باشد لیکن مجعول در باب اصول عملیه به بیش از اعتبار نفس مودای خود اقتضا ندارد یا اینکه آنچه از احکام شرعی بر آن مترتب می گردد بدون واسطه عقلی و عادی می باشد. برای مثال با استصحاب بقای فردی، نمی توان انبات لحیه او را اثبات کرد زیرا مودای اصل، نفس حیات است نه انبات لحیه که لازمه عادی آنست. یا هرگاه وجود غائب مفقودالاثر مورد شک و تردید باشد وجود او را برای اثبات بقای زوجیت همسر او استصحاب می کنند ولی اگر زن او با مرد دیگری رابطه نامشروع بر قرار سازد نمی توان با اصل استصحاب این عمل را رابطه داشتن با زن شوهردار تلقی کرد.

مهم‌ترین محور تمایز اصل و اماره در این است که در امارات عنصر کشف وجود دارد که نیم‌رْخی از واقع را می‌نمایاند اما اصل یک چارچوب عملی صرف است که تنها وظیفه عملی مکلف را در شرایط شک معین می‌کند. این ویژگی سبب شده است تا اصل و اماره با این که به لحاظ پشتوانه‌ی‌ مشروعیت هر دو حکم شرعی اند در مورد شک، اثر متفاوت داشته باشند. روی همین تمایز معنای این سخن بیشتر فهم می‌شود که «شک در اصول موضوع و در امارات مورد اخذ شده است». چون امارات با هویتی که کاشفیت در آن نهفته وقتی در مورد موضوعی بیان شود، درصدی از کشف به واقع هم اتفاق خواهد افتاد در حالی که این دست‌آورد با اجرای اصل میسر نیست؛ چون اصل در ذات خود، واجد عنصر کشف از واقع نیست و واقع همچنان مشکوک است و می‌شود به عنوان شرط در موضوع اخذ گردد اما با کشف از واقع ـ در صورت قیام امارات ـ هرچه هم درصد انکشاف کامل نیست ولی شک هم به قوت قبلی خود باقی نیست لذا قابلیت این که شک در ادله امارات در جایگاه موضوع اخذ شود، محل تردید است.

پس از بیان تعریف اماره و اصل و مقایسه آن دو باید به این پرسش پاسخ دادکه آیا قاعده ید جزو امارات است یا اصول؟

یکی از فقهای امامیه قاعده ید را جزو اصول دانسته و می گوید: ید ظاهر در ملکیت است و مقتضای ید مالکیت است النهایه بعنوان اصل اقتضای آن را داشته و دلیل مالکیت نمی باشد؛ لذا ید از مقتضای خود بدون دلیل خارج کننده ای خارج نمی گردد و اصل تاب معارضه با دلیل را نداشته و در صورت تعارض میان آن دو، ید بعنوان اصل قابل رفع است چنانکه شان اصول چنین است.

بنابراین در پاسخ پرسش فوق دو احتمال وجود دارد برخی از فقها معتقدند که اگر اعتبار ید از باب تعبد صرف باشد به منزله اصل است.اما اگر اعتبارش به دلیل طریقیت و کشف آن از مالکیت در نزد عرف بوده باشد ید اماره است لذا می گویند که شایسته نیست که شک در اماره بودن ید گردد.

البته باید گفت که اکثر علما قائل براین هستند که ید اماره ای شرعی است چنانکه قانون مدنی ایران به تبعیت از قول مشهور در ماده 35 ید را اماره مالکیت می داند. مرحوم نائینی پس از آنکه ید را از امارات شرعی معرفی می کند می فرماید: «بر این بحث ثمره مهمی مترتب نیست زیرا ما چه ید را اصل بدانیم و چه اماره، به هر تقدیر مقدم بر استصحاب است.»

نتیجه اینکه: اگرمدرک قاعده ید اجماع یا روایاتی باشد که به آنها اشاره شد هیچگونه دلالتی بر اماریت ید ندارد زیرا اجماع ناظر به ترتب آثار ملکیت نسبت به ذوالید بود و روایات نیز همگی متذکر بودند که خرید و فروش مستندا” به ید اشکال ندارد؛ بنابر این قابل جمع با اصل عملی یا اماره بودن خواهد بود، اما اگر مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم و روایات امضای این سیره عقلایی باشند قاعده ید اماره می شود، زیرا بنای عقلا نسبت به حجیت قاعده ید از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک نیست بلکه بنای عقلا از باب کشف ملکیت حاصله است،چون نوعا” بیشتر کسانیکه ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است، به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود نه اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلا نسبت به آن مالک به شمار آید.

- ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، ص 272

- ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، صص266و268

- محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1415ق، صص163و164

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 577

- محمدتقی آل فقیه: قواعدالفقه، انتشارات دارالاضواء، بی جا، بی تا، ص260

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدسوم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا

- شیخ آقاضیاءالدین عراقی : تعلیقات علی رسائل الشیخ الانصاری، بی نا،  بی جا، بی تا

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی:فوائدالاصول، جلد چهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا، صص224-225

- سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب،نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری

نحوه کاشفیت ید از مالکیت

چنانچه در غلبه مالکیت تردید شود وضعیت چگونه است؟

اگر مسئله باین صورت باشد که ذوالید نیز شک کند کهآنچه تحت ید اوست ملک اوست یا خیر؟ لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید اثبات ملکیت برای خودش بنماید چون وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید امارهاز برای مالکیت است, اکنون که وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیتمی نماید این امر (یعنی ید) اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریانقاعده نیست میان آنکه خود ذوالید آنرا نسبت به خود جاری نماید و یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری نماید ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است.

اماریت و کاشفیت ید از  مالکیت ذوالید بدین ‌سبب است که ید غالباً کشف از ملک می‌کند و ید ملکی و ید امانی در جامعه، بر ید عدوانی غلبه دارد وظن مورد مشکوک را به موارد اعم و اغلب الحاق می‌کند. بنابراین هر جا در مالکیت کسی بر شیئی تحت ید وی شک کنیم، ید با الحاق آن به موارد اعم که ید مالکی و امانی باشد، کشف از مالکیت آن می‌کند.

بر این مبنا، اگر در شرایطی، ید عدوانی بر ید مالکی در جامعه غلبه یابد، در آن صورت ید، اماریت خود را از دست خواهد داد زیرا اماریت آن ناشی از غلبه ید مالکی است.

چراکه طبیعت اولیه ید، ملکی بودن آن است، و ید عدوانی خروج از طبیعت اولیه ید است، خواه در جامعه، غلبه باید ملکی باشد یا نباشد.

هرچندفقیه نیز در مقام فتوی حکم می کند که آنچه در تحت ید اشخاص است عنوان مالکیت دارد. البته در خصوص نحوه کاشفیت ید از مالکیت دو نظریه وجود دارد گروهی چون مرحوم محقق اصفهانی در رساله ید گفته اند: «ان ملاک الحجیه و هی غلبه الایدی المالکیه فی مقابل غیرها» یعنی ملاک حجیت قاعده ید، بنا به عقیده ما همان غلبه ایادی مالکی در برابر مالکی است. چون اغلب مردم که سلطه و استیلاء بر مال دارند مالک یا در حکم مالک هستند پس نحوه کشف ید از مالکیت غلبه است. ایشان در استدلال نظریه خویش عقیده دارند که غالبا” افراد جامعه مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند پس در مورد تردید و گمان نیز به حکم قاعده «الظن یلحق الشیءبالاعم الاغلب» حکم مورد غالب را به مورد مشکوک هم سرایت می دهیم. مثلا اگر 100 نفر راننده خودرو در مورد مالکیت ماشینی که در اختیار دارند سوال کنیم و بیش از 90 نفر آنها خود را مالک بدانند در بقیه موارد که نمی دانیم ذوالید مالک است یا خیر، به حکم غلبه ایادی مالکی، آنها را هم مالک محسوب می نماییم.

در مقابل گروه اول دسته دیگری چون آیت اله ناصر مکارم شیرازی به نظریه فوق ایراد گرفته و می گوید: «کاشفیه الید عن الملکیه امریقتضیها طبعها الاولی …». یعنی کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضا طبیعت اولیه آنست.

در استدلال این نظریه باید گفت اگر به گذشته های انسانها اندیشه کنیم، می بینیم که انسانها حتی الامکان به قدر نیاز اشیاء مورد احتیاج را حیازت می کردند مثلا” سیبی داشتند و دیگری می خواست آنرا بگیرد مانع می شدند و یا اگر مثلا” 5 عدد نارگیل داشتند و همه آنها در دستانش جای نمی گرفت آنرا در جایی پنهان می کرد ولی خود را مالک آن می دانست در هر حال چون منشاء مالکیت با دست و ید بوده همواره آدمیان آثار مالکیت را بر ید مترتب نمودند تا آنجا که این امر غریزی در خردسالان و حتی برخی از حیوانات هم دیده می شود.

با تامل و تدبر در این دو نظریه؛ نتیجه ای که بدست می آید آنست که هرچند نظریه غلبه دارای استدلال قابل توجهی است و در خیلی از موارد می توان به آن استناد جست لیکن اگر قرار باشد یکی از دو نظریه را ترجیح بدهیم، نظریه اخیر موجه تر است.

مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟

فرق بین قاعده علی الید و قاعدهید چیست؟ ما دو قاعده باعنوان ید داریم؛ یکی را می‌گوییم قاعده ضمان ید یا علی الید، و دیگری را می‌گوییم قاعده ید که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد: فرق اول، فرق موضوعی است. درهر کدام از اینها صفت ید با دیگری مختلف است؛ قاعده علی الید موضوعش ید غیر مالک و غیر ماذون از قبل مالک یا شارع می باشد. در قاعده علی الید، «ید» یعنیید غیر مالک که از این تعبیر می کنیم به ید معلوم؛ یعنی می دانیم و یقین داریم که این شخص مالک نیست؛ حالا اعم از این که غاصب باشد یا غاصب نباشد؛گاه شخص غاصب است و به صورت عدوانی مال را در اختیارش گرفته است و گاه غاصب نیست و بلکه مالی به عقد فاسد در اختیار او قرار داده شده است؛ اما در قاعده ید، «ید» یعنی ید مشکوک و معلوم نیست ید مالک است یا ید غیر مالک و یا ماذون است یا غیر ماذون.یعنی کسی مالی در اختیارش است و دیگری می آید ادعا می‌کند که آن مال، مال اوست و هیچ بینه‌ای ندارد؛ در اینجا می گوییم همین که این آقا بر مال ید دارد، «ید» اماره ملکیت است. پس، ید مشکوک،موضوع قاعده ید است؛ یعنی کسی یدی بر مالی دارد و ما شک داریم که ملکیت دارد یا ندارد؟

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص293

- محقق اصفهانی: رساله قاعده ید، بی جا، بی تا، صص297و298

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری،