مقایسه ید وتصرف

گفتاراول: آیا ید همان تصرف است یا آنکه لازم وملزوم یکدیگرند؟

با توجه به معانی ید و تصرف، آیا ید مستلزم وقوع  تصرف در مال می باشد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت برای تحقق ید قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر کسی زمینی را احیا نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید. بنابراین از دیدگاه عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته خواهد شد.

البته در صدق ید، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و بدین ترتیب اگر فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد، لذا«استیلاءدر صدق مفهوم ید شرط است».

حضرت امام خمینی(ره) نیز قائل بر این نظریه است که:«هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به اینست که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و یا از منفعت و چه حق و غیر اینها؛بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد ومدعی شود که متولی آنست باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه بوده و آن شخص هم مستولی آنست و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند، بنابراین اگر چیزی در دست کسی قرار دارد و تحت اختیار و سلطه اوست باید حکم به مالکیت آن نماییم.

ولیکن شیخ طوسی در خلاف و صاحب مسالک (به نقل از جواهر) بر این عقیده است که، شرط اعتبار ید تصرفات مالکانه ذوالید است و بلکه صاحب مسالک تکرار در تصرف را نیز شرط دانسته؛ زیرا تصرف در مال ممکن است توسط هر شخصی غیر از مالک صورت گیرد اما تکرار در تصرف این احتمال را منتفی می سازد.

برخی از فقها نیز تصریح کرده اند که استیلاءبدون قهر وغلبه امکان ندارد در حالیکه عنصر قهر و غلبه شرط تحقق تصرف نیست بلکه غالبا” تصرفات بدون قهر و غلبه است ثانیا” ممکن است تصرفات حسی وجود داشته باشد ولیکن استیلاء وجود نداشته باشد چنانکه کسی عدوانا” وارد ملک دیگری شده و مالک هم که قادر به دفع او است حضور دارد. این یک تصرف است در ملک غیر از طرف متجاوز، ولیکن استیلاء به همراه ندارد، زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او بر دفع متجاوز، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند؛همچنین عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلا صدق کند ولی تصرف حسی صدق نکند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالکی را از ملک خویش بیرون کند بدون اینکه خودش در آن تصرف حسی کند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد.

با توجه به نظرات ذکر شده می توان اینگونه مطرح کرد که استیلاء گاهی با تصرف جمع می گردد و گاهی هم از آن منفک می باشد. لذا ید به دو قسم قابل تقسیم است: گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی ید منضم با تصرف است.

نتیجه بحث اینکه تصرف از آثارقدرت و استیلاء است و از آن ناشی می گردد و از آثار ید نمی باشد و می توان گفت که تصرف از آثار مع الواسطه ید است، بنابراین تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف، عموم و خصوص من وجه است. زیرا چنانکه گفته شد در مواردی استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد که مثال آن بیان شد، درنهایت می توان گفت که میان ید و استیلاء تفاوتی نیست بلکه تفاوت میان ید و تصرف می باشد که شرح آن بیان شد.

گفتاردوم: اهمیت تصرف

در جوامع اولیه تفکیک تصرف از حق موجود نبوده و هرکس نسبت به هر چیزی که در ید خود داشت محق شمرده می شد و حق مزبور تا موقعی وجود داشت که تصرف وجود داشته باشد و به محض اینکه شیئی از تصرف متصرف خارجمی شد حق او هم نسبت به آن شیء از میان می رفت و کم کم حق از عمل مادی وضع ید تجرید گردید و قانون کسی را که واجد حق مالکیت باشد بدون آنکه تصرف یا عدم تصرف فعلی او مناط اعتبار قرار گیرد حمایت می کند.

البته قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد؛ متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی، مالک مال هم باشد.النهایه مالک می تواند از طریق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید.پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت، شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را به طور قهر و زور از متصرف بگیرد.

متصرف مال در اکثر موارد مالک می باشد و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف می کند و به ندرت اتفاق می افتد که مالک، متصرف مال نباشد از این رو قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است وبه ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی و تصرف در ید دیگری باشد، بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است. لکن حمایتی موقت، تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست.

بنابراین آثار مترتب بر تصرف به وسیله قانون قابل توجیه است خواه به لحاظ نفع مالک که اثبات حقش را آسان خواهد کرد و خواه از نظر لزوم حمایت از صلح عمومی در برابر اعمال خشونت آمیز (قهر و غلبه) و خواه به لحاظ نفع اقتصاد عمومی که ایجاب می کند که اموال بیحاصل رها نشوند و نیز به لحاظ نفع اشخاص ثالث که نباید بتوانند برای معامله کردن اموال با امنیت کامل به متصرف مراجعه کنند.

در قانون مدنی نیز قانونگذار از تصرف در چند ماده نام برده است، ماده 35 قانون مدنی می گوید:«تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.» و ماده 31 قانون مدنی مقرر می دارد:«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.»

- سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلددوم، چاپ سوم، 1369قمری، صص 301و302

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص420

- شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، 1415قمری، ص141و147

- محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، ص 113؛ نقل از شمس الدین محمد انصاری رملی: نهایه المحتاج.