نکته قابل توجه در فقه جزایی اسلام آن است که حتی وقتی شخص متهم از حق خود مبنی بر پاسخ ندادن به تهام وارده صرف نظر کرده، به ارتکاب جرم اقرار کند، مرجع قضایی کماکان به رعایت حق سکوت متهم مکلف خواهد بود؛ یعنی از نظر مقررات فقهی، جرایم مستوجب حد از راه اقرار ثابت نخواهد شد، مگر آنکه نصاب معین برسد. در چنین مواردی حتی اگر متهم بدون تعیین نوع جرم مستلزم حد، یک مرتبه به ارتکاب آن اقرار کند، از نظر فقهای امامیه همان دلایلی که در فرض عدم اقرار متهم، اجبار وی را به پاسخگویی ممنوع می ساخت، در اینجا نیز جاری است؛ بنابراین دادرس پرونده باز هم نمی تواند متهم را به پاسخ دادن برای تعیین نوع جرم ارتکابی اجبار کند و حتی در این باره ادعای عدم خلاف شده است.

اکنون نوبت به بررسی این  موضوع می رسد که آیا اعلام حق سکوت به متهم در جرایم واجد جنبه حق الله وجاهت دارد یا خیر؟ در این باره به نظر می رسد: اولاً ، با توجه به آنکه در تتبع انجام شده در نصوص وارده، منعی درباره اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم را جایز و بدون اشکال بدانیم؛ ثانیاً، علاوه بر آنچه  بیان شد، مستفاده از برخی روایات اینکه تلاش شده است تا متهمان به کتمان جرایم ارتکابی، خود ترغیب شوند و حتی در اراده ایشان برای آشکار کردن آن ایراد تردید شود، به گونه ای که برخی از فقها استحباب اعراض از شخص را تصریح کرده اند (کاشانی (فیض)، 1401، ج 2: 107)؛ بر این اساس به نظر می رسد اعلام حق سکوت به متهم در واقع خود نوعی اقدام عملی در جهت این رویه اسلامی تلقی می شود که نه تنها اشکالی بر آن وارد نیست، بلکه مطلوب نیز هست.

2-1-2  حکم تکلیفی متهم درباره سکوت

حال که از ادله موجود، حرمت اجبار کردن متهم به پاسخگویی درباره اتهام وارده از سوی مقام قضایی در جرایم حق الله استنتاج شد، این پرسش مطرح می شودکه شخص متهم در این باره، مشمول کدام یک از احکام تکلیفی است؟ هر چند موضوع مزبور بدین لحاظ که به روابط میان فرد و خداوند متعال محدود است، از شمول مطالعات حقوقی که بر روابط میان اعضای جامعه ناظر بوده، خارج است؛ ولی بررسی اجمالی آن بدون فایده نخواهد بود. در پاسخ به این پرسش باید میان دو وضعیت متفاوت به تفصیل قائل شد: (حاجی ده آبادی، 1390، 46).

الف) در جایی که فردی مرتکب جرم واجد جنبه حق الله شده، ولی هنوز اتهامی متوجه او نشده است، برای یافتن حکم فرض مذکور باید به بررسی ادله موجود پرداخت. در روایات وارده، افراد از اینکه به بیان جرایم ارتکابی بپردازند، نهی شده اند و به مستور نگه داشتن آن، امر شده اند؛ بنابراین کسانی که خلاف این دستور را انجام می دادند، مورد سرزنش قرار می گرفتند. در این جهت ممکن است گفته شود چون نهی وارده افاده حرمت می کند، پس سکوت بر متهم واجب است؛ از همین رو برخی از فقها در تایید حکم ثبوت تعزیر برای کسی که به جرم باعث حد اقرار کرده، ولی تعداد اقرارهای او به نصاب معتبر نرسیده است، چنین استدلال کرده اند:

اقرار به گناه، معصیت است؛ زیرا چنین کاری علاوه بر آنکه تجری و بی احترامی به خداوند متعال و مصداق اشاعه فحشاست، با داشتن عدالتی که لازمه آن ستر و عفاف است، منافات دارد.

برخی از فقها نیز همین مبنا درباره مرتد فطری که توبه کرده است، حکم داده اند که جایز نیست وی جان خود را در معرض مجازات اعدام قرار دهد (آملی، 1406: 370) برخی دیگر از فقها در تفسیر امر وارده در روایات مبنی بر عدم اظهار جرایم ارتکابی، بیان داشته اند که حداقل مراتب امر استحباب است (نجفی، [بی تا]، ج 41:285)، بدون آنکه آشکارا امر مطرح شده را بر حکم استحباب ناظر بدانند. با وجود این، چنانچه امر وارده را متضمن حکم وجب ندانیم، می توان اظهار جرم ارتکابی را مشمول حکم جواز دانست. بر همین مبنا برخی از فقها با بهره گرفتن از موثقه ابوالعباس معتقدند برای متهم جایز است که اجرای حد را بر خود مطالبه کند (تبریزی، 1417: 61) که لازمه مطالبه اجرای حد، بیان جرم ارتکابی است. در مقام ارزیابی اقوال مزبور، به نظر می رسد قدر متیقن آن است که به لحاظ فقدان دلیل بر وجوب اقرار به جرم ارتکابی از سوی متهم، مورد مشمول اصل برائت از وجوب شده است؛ بنابراین اظهار جرم واجب نیست و این اشکال که چون اجرای حدود الهی واجب است، پس اقرار به آنها نیز واجب است، پس اقرار به آنها واجب است، مردود می باشد؛ زیرا حکم وجوب ناظر بر تکلیف مجری حدود است؛ ولی دلالتی بر خود مرتکب ندارد (حکیم، 1416: 125/ حسینی شبر، 1383: 569-570). اما در اینکه سکوت، مشمول کدام یک از احکام جواز، استحباب، کراهت یا حرمت است؟ به نظر می رسد هر چند مقتضای اصل جواز، اباحه است؛ ولی با توجه به نهی از اظهار جرم در روایات وارده، دست کم باید نهی مذکور را حمل بر کراهت کرده، پس سکوت را مستحب بدانیم؛ زیرا لحن موثقه ابوالعباس مبنی بر اینکه «لو استتر ثم تاب کان خیراً له» (حر عاملی، 1409، ج 2: 37)، به گونه ای است که ظاهراً عدم مستور نگه داشتن جرم ارتکابی را مرجوح و نه ممنوع دانسته است؛ بنابراین روایات مشتمل بر امر به عدم بیان را باید بر استحباب و نه وجوب سکوت ناظر دانست؛ خصوصاً اینکه مقتضای اصل عدم وجوب است.   از این رو این استدلال که نفس اقرار به گناه را معصیت و مصداق اشاعه فحشا دانسته و بالتبع سکوت را واجب بدانیم، محل مناقشه است؛ زیرا اولاً، ظاهر حال افرادی که به جرم ارتکابی خود اقرار کرده اند آن است که ایشان با انگیزه هایی چون تطهیر و پاکیزه کردن نفس خویش به این کار مبادرت ورزیده اند؛ بنابراین زدن انگ بی حرمتی و اشاعه فحشا بر عمل آنها صحیح نیست؛ زیرا در غیر اینصورت، شهودی را هم که به ارتکاب جرم از سوی دیگران گواهی می دهند، باید مرتکب اشاعه فحشا دانست، در حالی که کسی چنین امری را نپذیرفته است؛ ثانیاً،  در آیه شریفه 19 سوره مبارکه نور، برای کسانی وعده عذاب داده شده است که اشاعه فحشا را در میان اهل ایمان دوست دارند که احراز حب به شیوع فحشا در میان اهل ایمان به مجرد اقرار به جرم نزد قاضی قابلیت را ندارد (حاجی ده آبادی، 1390: 48).

- مگر آنکه همچون برخی از فقها در مواردی که اجرای حد، مستلزم اعدام مرتکب است، به حکم وجوب نفس استناد شود و اقرار به جرم را حرام دانست (خویی، [بی تا]: 237)