بنای عقلاء

یکی ازادله احکام،بنای عقلاست؛بدین معنی که وقتی مطلبی موردقبول همه عقلای عالم،ازهرقوم ودین ومذهب که باشدوشارع آن رامنع نکرده باشد قرارگیرد،نتیجه می گیریم که شارع آنراتجویزوتنفیذنموده است،چراکه شارع خودازعقلاءوبلکه درراس آنان است.درزمینه قاعده یدومالکیت یدبرذوالید،درطول تاریخ بشرازآغازخلقت تاکنون،وقتی چیزی دردست کسی وتحت تصرف وی بوده،اورامالک آن شناخته ودرترتیب آثارملکیت برآن تردیدی به خود راه نداده اند؛ هم چنین ازسوی شارع نیز نه تنها ترتیب آثارمالکیت برای ذوالید،موردمنع وردع قرارنگرفته بلکه به دلالت اخباری که دراین زمینه واردگردیده،آنراامضاءنموده است.بنابراین به حکم بنای عقلاء،براماریت یدنسبت به مالکیت ذوالید،اعتباروحجیت قاعده یدمبرهن است.

البته بنا عقلاء و رفتار مردم مبتنی بر اعتبار ید است؛ آن‌ ها مالی را که در دست کسی می‌بینند، برای صاحب ید، اثر ملکیت قائل می شوند. و چیزی که در سیره‌ی عقلا اقتضای تعبد به ملکیت را نماید بدون این که به یک اعتماد دست پیدا کند وجود ندارد و بلکه این ناگزیر است که رفتار عقلا بر اساس کشف نوعی ید از ملکیت باشد؛ زیرا، در غالب موارد، صاحب ید مالک همان چیزی است که در دست دارد و تسلط غیر مالک بر ملک دیگران خلاف عادت جاری میان مردم است.

شارع مقدس نیز که خودخالق عقلاست وفطرت آنان راحاکم دردرک عقلایی قراردادهازیک حکم مسلم عقلایی تخطی نمی کند بلکه درمسیر فطرت آنهاگام می نهد.روایات هم بیانگرآنست که شارع مقدس بااین عقلاءمتحدالمسلک بوده وازاین روبنای عقلا نیز دلیلی متضمن برحجیت این قاعده است.

بنابراین بنای عقلاءامرحادثی نیست ودرزمان پیامبروامامان معصوم نیزوجودداشته ودرمرئی ومنظرآنان انجام می گرفته است.اگرامامان به این سیره عقلاءمعترض بودندوآنرا قبول نداشتندبایدابرازمخالفت می کردندوآنرامنع می نمودند،حال آنکه می بینیم ائمه معصومین(علیهم السلام)همانند عاقلان ومردمان هرجامعه ودینی،همواره به تصرفات اشخاص احترام گذاشته وآن رااماره ودلیل مالکیت متصرفان می دانستند.هم چنین هیچ ردع ومنعی نیزازسوی شارع مقدس درخصوص این سیره ثابت نشده است که این نیز دلیلی است متقن برموافقت شارع مقدس.

گفتارسوم: اجماع

دلیل دیگر حجیت ید اجماع است . اجماع در لغت به معنی «گرد آمدن، متفق شدن، عزم کردن بر کاری، اتفاق و هماهنگی جماعتی در امری» آمده و می توان گفت در قرآن مجید نیز اجماع به همین معنا استعمال شده است مثل اینکه خداوند می فرماید: «فاجمعوا امرکم»

در تعریف اصطلاحی آن تعاریف زیادی گفته اند: «اتفاق نظر مجتهدان اسلام در یک عصر بر یک مسئله فقهی».همچنین حجت الاسلام غزالی راجع به اصطلاح اجماع معتقد است:«اتفاق امت محمد(ص) بر امری از امور دینی»، در اصطلاح فقهای اهل بیت نیز اجماع عبارت است از:«اتفاق گروهی از امت محمد(ص) به طوری که گفتار معصوم را شامل باشد».

قاعده ید در شریعت ثابت است بی آنکه خلافی و اختلافی در آن وجود داشته باشد در اینکه فقها بر حجیت ید اجماع نموده بلکه تسالم بر ان دارند تردیدی وجود ندارد، علما اجماع و اتفاق نظر دارند بر اینکه چنانچه فردی مالی را تحت اختیار خود داشته باشد مالک آن شناخته می شود و این امر بدون شک در اعیان خارجی که مالیت دارند محقق است وهیچ اختلاف نظری در این مسئله وجود ندارد ، زیرا از نظر علمای شیعه اجماع مصطلح، اتفاق نظری است که کاشف از رای معصوم(ع) باشد در حالیکه در مسئله مورد بحث که برای حجیت ید مستندات بسیاری از اخبار و روایات و بنای عقلاء در دست است چنین اجماعی محقق نمی شود. البته برخی از فقها از جمله شیخ طوسی قائل به تحقق اجماع در حجیت ید می باشند.اما برخی دیگر به دلیل اینکه اجماع که مدارک متعدد دیگری بر آن در حجیت ید وجود دارد از قول معصوم(ع) نمی باشد را صحیح و معتبر نمی دانند.

گفتارچهارم: امضای شارع

در شرع مقدس اسلام مانند سایر تاسیسات حقوقی دو نوع حکم وجود دارد؛حکم تاسیسی و حکم امضایی.

«حکم تاسیسی عبارت است از هر قانونی که پیش از یک قانونگذاری معین به هیچوجه سابقه نداشته باشد و قانونگذار جدید مبتکر آن باشد.»یعنی حکم و قانونی که پیش از ظهور اسلام وجود نداشته است و اسلام آن را به وجود آورده و تقریر نموده است. مثل نماز یا حق کسب و پیشه و تجارت که سالیان اخیر در قوانین و مقررات ما وارد شده است. ولی حکم امضایی عبارت است از حکم قانونی که قبل از قانونگذاری جدید وجود داشته و مقنن جدید بدون هیچ دخل و تصرف در آن و یا با اندک تغییر،قانون قبلی را امضاء و تایید کرده است. مثل بیع که پیش از ظهور اسلام وجود داشته و اسلام حلیت آنرا تایید نموده ولی رباخواری را حرام کرده است. مثل آیه شریفه«واحل الله البیع و حرم الربوا»

در خصوص دلالت ید بر مالکیت باید گفت که کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضای طبیعت اولیه آن می باشد، یعنی قبل از اسلام و حتی در زمان انسانهای نخستین هم ید دلیل مالکیت بوده است و شارع مقدس هم آن را به رسمیت شناخته است و علاوه بر این که قرآن مجید اشاراتی به آن دارد، روایات زیادی نیز وجود دارد که دلیل محکمی است بر حجیت آن. بنابراین، به خوبی روشن است که دلالت ید بر مالکیت، قبل از ظهور اسلام و هم نزد مردم آن زمان، دلیل مالکیت بوده و اسلام آنرا با امضای شارع مقدس به رسمیت شناخته است.

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدچهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا.ص 603

- آیت الله سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلد اول، چاپ دوم، نشرعروج،1387. ص283

- قرآن کریم، سوره یونس،قسمتی از آیه17

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380، ص11

- محسن جابری عربلو: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی«باب معاملات»،تهران، انتشارات امیر کبیر،1362، ص35

- شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، 1415قمری، ص331

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص281

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380.ص244

- قرآن کریم،سوره بقره،قسمتی از آیه 275

: لزوم عسروحرج

عسر در لغت به معنای دشوار شدن،دشواری،تنگی و سختی و تنگدستی؛ وحرج یعنی تنگی و فشار و جای تنگ می باشد. نفی عسر و حرج خود یکی از قواعد مسلم فقهی است که در قرآن و احادیث هم از آن اسم برده شده است،به طوری که خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید:«…ما جعل علیکم فی الدین من حرج …»- در مقام تکلیف بر شما مشقت و رنج ننهاده …-

یکی از فقهای معاصر در اثبات دلالت ید و استیلاء بر مالکیت به قاعده عسر و حرج استناد نموده است.بدین توضیح که اگر اماره تصرف،دلیل مالکیت نباشد عسرو حرج شدیدی لازم می آید و موجب اختلال در امور دینی و دنیوی می گردد و برای مردم قابل تحمل نیست و به قول معروف سنگ روی سنگ بند نمی شود.«لم یستقر حجر علی حجر»

در قوانین موضوعه کشورمان نیز قانون مدنی،به صراحت از عسر و حرج نام برده شده است چنانکه ماده 1130 قانون یاد شده می گوید:«در صورتیکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد،وی می تواندبه حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانکه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود …»و در تبصره الحاقی آن آمده:« … به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل نباشد …» ویا در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 آمده:«در مواردیکه دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد.»

در اینجا سوال پیش می آید که اگر ید را دال بر مالکیت ذوالید ندانیم آیا برای مردم عسر و حرج پیش می آید یا نه؟ و اگر عسر و حرج پدید می آید آیا در همه موارد و همه جا یکسان است یا اینکه اگر ید دلیل مالکیت ذوالید نباشد، در بعضی زمانها و مکانها ممکن است موجب عسر و حرج شود و در برخی زمانها و مکانهای دیگر موجب عسر و حرج نشود؟

در پاسخ به سوال نخست به حدیث روایت شده از امام صادق(ع) استناد می کنیم، ایشان در قسمت اخیر روایت فرمودند:«لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(یعنی اگر بنا باشد نسبت به مالکیت ذوالید شک کنیم و بگوییم احتمال دارد مالی که در دست اوست مال خودش نباشد، اختلال نظام و هرج و مرج پیش می آید و بازار مسلمین به هم می خورد) به همین جهت باید برای پرهیز از اختلال در بازار و اقتصاد جامعه ید را دلیل مالکیت ذوالید بدانیم. زیرا اگر ید و استیلاء را دلیل مالکیت ذوالید ندانیم و برای هر مورد بخواهیم دلیلی برای مالکیت ذوالید مطالبه کنیم دچار عسر و حرج شدید خواهیم شد. فرض کنیم برای مایحتاج روزمره از منزل خارج شویم و از هر فروشنده ای از نانوا و خوار و بار فروش گرفته تا قصاب و میوه فروش بایستی سند مالکیت مطالبه کنیم و یا خود آنان برای هر یک از کالاهایشان بایستی سند مالکیت جداگانه ای داشته باشند و ارائه نمایند و از طرف دیگر خریدار باید دلیل مالکیت ثمن را داشته باشد. بدیهی است این امر برای هر کسی دشوار، بلکه بلکه غیر ممکن بوده و موجب عسر و حرج شدید است. بنابراین اگر ید را دلیل مالکیت ندانیم و دلیل دیگر بخواهیم، جامعه به هرج و مرج افتاده و موجب اضمحلال آن می شود.

در پاسخ به این پرسش که اگر ید را حجت ندانیم آیا در همه جا و همه وقت موجب عسر و حرج می شود یا در بعضی مکانها و زمانها این مشکل پیش می آید؟ باید گفت همانگونه که در پاسخ قبل اشاره شد، اگر ید دال بر مالکیت ذوالید نباشد در همه جا موجب عسر و حرج نمی شود، به طوری که امروزه در مورد اموال غیرمنقول می بینیم هرگاه کسی بخواهد آن اموال را خریداری نماید به صرف ید متصرف اکتفا نمی کند. بلکه، از او سند مالکیت می خواهد و سپس با عنایت به قوانین و مقررات مثل ماده 46 قانون ثبت اسناد و املاک، برای انجام معامله اقدام می نماید و از طرف دیگر، متصرفین فراوانی وجود دارند که مالک نیستند و بعنوان مثال مستاجر و امین می باشند. پس، به طور کلی و مطلق نمی توان ید را دلیل مالکیت ذوالید دانست.

گفتارششم: سیره مسلمین

سیره به معنی روش بوده و از جمله ادله احکام شرعی است که همواره در همه اعصار بر معامله مالکانه کسی که عین مورد معامله در تصرف اوست دلالت می کند و کسی نمی تواند در آن تصرفی بکند مگر به اذن او؛ همچنانکه به اذن او کلیه تصرفات از قبیل بیع، اجاره، وصیت، هبه و … جایز می گردد و این امری است بدیهی که قابل کتمان نیست. اگرچه روش مستمر مسلمانان در همه اعصار و از زمان پیامبر(ص) تا به حال این بوده که با متصرف مال معامله مالکانه می کرده اند ولی از آنجاییکه سیره در فقه یکی از مدارک محسوب می شود لذا برخی گفته اند:«سیره در صورتی حجت است که با زمان معصوم(ع) متصل باشد.»

برخی نیز گفته اند سکوت معصوم در برابر یک عمل نشانه امضای آن عمل است که آن نیز بازگوکننده پذیرش و موافقت معصوم(ع) است و منشاء حجیت سیره نیز در کاشفیت آن از قول معصوم نهفته است.

البته شکی نیست که سیره عقلاء از قبل از اسلام در بین همه صاحبان دین و کیش و آیین و سایرین از زمان های گذشته تا حال بدون انقطاع و به طور مستمر بر این امر قائم بوده و هست که ذوالید مالک مالی است که تحت استیلای اوست و اگر گفته شود که این امر فطری و ذاتی در وجود بشر نهفته است گزافه گویی نشده است زیرا اگر به انسانهای عصر حجر توجه کنیم می بینیم که بشر اولیه که ذهنیت مالکیت امروزی را نداشته؛ اگر شیئی در دست داشت و کسی می خواست آنرا از او بگیرد، مقاومت می کرد و دیگران نیز به حکم عقل، آنچه در سلطه دیگری بود را از اموال ذوالید تلقی می کردند. این موضوع به تدریج پیش رفت و مالکیت جوانه زد تا به وضعیت امروز رسید که هر کس، هر چه در دست دارد را اصولا مال خود می داند و آنچه را که دیگران تحت سلطه دارند از مال آنان محسوب می کنند. بنابراین همواره ید از نظر عقلای گیتی دلیل بوده و هست و خردمندان از کسی که متصرف مالی نیست ولی مدعی مالکیت آنست دلیل می خواهند و این امر به حدی است که برخی گفته اند:«اساسی ترین دلیل بر اعتبار قاعده ید همین دلیل است و در حقیقت روایات هم امضاء همین سیره عقلانی است.»و یا بعبارت دیگر:«روایات هم نشان می دهد که شارع مقدس با این عقلاء متحدالمسلک است …»یعنی اگر احادیث هم نبودند می گفتیم که اسلام قاعده ید را قبول دارد زیرا، این اماره قاعده ای است عقلایی نه تعبدی.

- قرآن کریم، سوره حج، قسمتی از آیه 78

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، قم، 1416قمری، ص284

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366،ص34

- ابوالقاسم گرجی: مقالات حقوقی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1375، ص46

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص32

:  قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه

گفتاراول: اماره تصرف دراعیان

واژه اعیان که جمع عین است و با واژه اعیانی که در مقابل عرصه به کار می رود تفاوت دارد. منظور از عین که در برابر منفعت به کار می رود هر مال منقول یا غیرمنقولی است که نوعی تعین و تشخص خارجی داشته باشد. یعنی شیء مادی قابل لمس باشد برخی در تعریف عین گفته اند:«اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشد عین نامیده می شود»به طور معمول هرگاه واژه عین در مقابل منفعت به کار می رود مقصود جسم مادی خارجی و منافع آن است ولی این شیاع نباید سبب این پندار شود که منفعت، وجود خارجی مستقل دارد و همیشه از توابع عین است. عین مال، جدای از منافع آن نیز قابل تصور است، چنانکه اگر منافع ملکی به وسیله اجاره و یا رهن برای مدتی به دیگری واگذار شود دو مالک برای آن متصور است: 1- مالک عین که صاحب مال تلقی می شود و حق هر گونه دخل و تصرفی را در مال دارد 2- مالک منفعت که حق استعمال و انتفاع از عین به او اختصاص داده شده است.

البته تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آنها بر مالکیت نیست. یکی از فقهای معاصر می گوید: آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است در صورتیکه عین مورد نظر فی النفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد یعنی جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه نباشد. اما اگر ید در ابتدای حدودش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم به اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه و یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالهای گفته شده هم حجیت ید وجود دارد.

گفتاردوم: اماره تصرف درمنافع

منافع جمع نفع است و دارای معانی زیر است:

الف)عواید مال را نفع گویند و خود مال را اصل یا عین نامند. بنابراین منفعت عبارت است از خواص و منافع و عواید یک مال که به عین قائم باشد و موجب مالیت یا ازدیاد یک شیء شود مثل نفع خانه یا نفع باغ که نفع خانه همان بهره برداری و انتفاع از آن است که به اجاره داده می شود و نفع باغ همان میوه ها و محصولات آن را گویند که میوه آن به صورت سردرختی فروخته می شود.

ب)نفع اسم معنی است و از امور جسمانی نیست ولی گاهی پاره ای از امور جسمانی را هم نفع گویند مانند میوه درخت و پشم گوسفند و شیر آن.

در مورد چگونگی تحقق ید بر منافع در ابتدا باید گفت که منفعت ید امری تدریجی الحصول است و تا جزئی از آن معدوم نگردد جزء دیگر پدید نمی آید مثل سکونت در منزل، راکب بر مرکوب. البته گاهی در عرف به بعضی از اشیای موجود در خارج نیز منفعت گفته می شود، یعنی خود به صورت یک عین در می آید همچون میوه برروی درخت و شیر در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) گوسفند، این نوع منفعت را باید به عین ملحق ساخت و بحثی در اجرای اماره ید نسبت به آن نیست.

علامه نراقی در این زمینه معتقد است که به سه دلیل ید در منافع جریان ندارد: اولا اصل اینست که ید بر اعیان جریان دارد؛ ثانیا اجماعی در این مورد به اثبات نرسیده؛ ثالثا اخبار وارده در این باب فقط اختصاص به اعیان دارد. همچنین ایشان می گوید: ید به معنی استیلاء و سیطره است و این امر هم تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند محقق می شود، در حالیکه منفعت امری است که وجود خارجی نداشته، و تدریجا” با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء بر آن محقق می گردد نسبت به منافعی است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر منافعی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد صحیح نمی باشد.

حضرت امام خمینی(ره) در کتاب الرسائل خویش به نظر علامه ایراد گرفته اند و فرمودند: ایشان ید را به معنی استیلاء که نوعی رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه است تلقی نموده اند و معتقد است چون در هر اضافه نیاز به مضاف و مضاف الیه است که باید فعلی موجود باشد و در تصرف بر منافع، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است موجود است اما منافع که امری معدوم و طرف دیگر اضافه است موجود نیست، بنابراین «ید» رخ نمی دهد و اماره ید در منافع که امر معدوم و غیر موجودند تحقق نمی یابد.

بنابراین امام خمینی(ره) به جریان قاعده ید نسبت به هر آنچه تحت استیلای شخص است رای داده اند خواه از اعیان باشد خواه از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

دراین خصوص ایشان می فرمایند: هر چیزی که تحت استیلای شخصی باشد و در تصرف او باشد آن مال ملک شخص اوست که متصرف است چه آن مال از اعیان باشد یا از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

برخی از نویسندگان معتقدندکه ید تنها در اعیان جاری است و گفته اند که مورد تصرف در ماده 35 ق.م. مربوط به اعیان است یعنی تصرف در اعیان دلیل مالکیت است و مواد بعدی قانون مدنی نیز موید این نظر است که در منافع، ید دلیل مالکیت محسوب نمی شود. مثلا اگر کسی در خانه ای تصرف دارد و اقرار دارد که خانه ملک غیر است و او مستاجر مالک است و ید خود را بر منافع خانه دلیل مالکیت منافع، معرفی کند شنیده نمی شود بلکه منافع به تبع عین جزء مقربه بوده و متعلق به مالک عین خواهدبود.این شخص بعدها از نظر خود عدول نموده و اعتقاد به جاری بودن ید در منافع پیدا کرد و گفت ید می تواند اماره بر مالکیت منافع باشد.

نظر حضرت امام را فقهای دیگر از جمله مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی پذیرفته اند، ایشان معتقد است:«همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق رهن و … است. هم چنین ایشان در رد نظر علامه نراقی می گوید: درست است که وضع ید بر منافع جز با ثبوت ید بر اعیان ممکن نیست لیکن وضع ید بر اعیان گاهی به اعتبار خود عین است و گاهی به اعتبار ید بر منافع و گاهی به اعتبار حقوقی که متعلق به آنهاست می باشد.

بعلاوه تفاوتی میان حق اختصاص و منافع نیست در حالیکه مرحوم نراقی معترف است که ید اماره بر اختصاص است مثل عین موقوفه. بدین معنا که ید بر منافع محقق می گردد اگرچه عین در ید متصرف نباشد.

بنابراین اگر شخصی بر عینی تسلط یافت هیچگاه نمی توان گفت او بر منفعت آن مسلط نمی باشد بلکه تسلط او بر منافع عین نیز مسلم است و او می تواند آن منافع را به صور مختلف اعم از اجاره، حق انتفاع، حق رهن و … به دیگری واگذار نماید بدون اینکه به سلطه او بر عین خللی وارد آید.

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص35

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389 قمری، ص117

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص578

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم و نشر آثارامام، 1378، ص266و267

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، مسئله1، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری. ص430

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، ص722

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا، ص104)

اماره تصرف درحقوق

همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارابودن حقوقی مانند حق اختصاص، حق انتفاع، حق وثیقه، حق تحجیر و… است.

مقصود از حقوق، حقوق متعلق به اعیان بر حسب اختلاف در نوع آنهاست؛ خواه اینکه حقی بر اعیان متموله باشد مانند حق رهانه و حق تولیت؛ و یا حقی بر اعیان غیرمتموله باشد، مانند حق اختصاص نسبت به خمر و میته. این حقوق به گونه ای هستند که مستقلا” تحت ید در نمی آیند بلکه به تبع عین، مورد تصرف قرار می گیرند؛«زیرا حق امری اعتباری است و نیز سلطنتی اعتباری است که از طرف عقلاء یا شارع نسبت به شیئی یا شخصی جعل می گردد و از آثار حق اینست که قابل اسقاط است بر خلاف منفعت که جزو امور واقعی است.»

البته در مورد حاکمیت قاعده ید در حقوق، بین علما اختلاف نظر وجود دارد، گروهی از فقیهان جریان قاعده ید را در حقوقهمانند منافع، به طور مطلق خواه مالی و خواه غیرمالی ممنوع دانسته اند و معتقدند قاعده ید تنها در مورد اعیان جریان دارددر مقابل عده ای دیگر قائل به اجرای قاعده ید در جملگی حقوق هستند.

سیدمحمدکاظم یزدی معتقد است که قاعده ید در حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق تحجیر، حق التولیه، حق الرهانه، و امثال آنها جریان دارد.به موجب این نظریه چنانچه شخصی بر روی نهر دیگری قرار بگیرد این حالات دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالفی اقامه نشود چنین حقی قابل سلب نیست.

نویسندگان حقوق مدنی نیز نوعا” جریان قاعده ید را در حقوق پذیرفته اند. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسد:« تصرف تنها استیلای مادی واقعی نیست تا بتوان آنرا مخصوص به اعیان مادی دانست، بلکه همین اندازه که عرف، شخص را مسلط بر مالی دانست تصرف تحقق پیدا می کند(مواد 368 و369 ق.م) و چون تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد قانون آنرا محترم می شمارد … اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد 79 و 241 ق.م پیش بینی شده است.»

دکترجعفری لنگرودی نیز می گوید:«ید می تواند اماره بر مالکیت حقوق باشد، مانند حق انتفاع و حق تحجیر و حق استیثاق(مانند حق مرتهن بر عین مرهونه). پس اگر مالی در ید کسی باشد که دعوی رهن بر آن دارد و معلوم نباشد که مالک منکر ادعای او است و ثالثی نسبت به آن مال، دعوی مالکیت مطلق کند،تصرف مرتهن اماره ای بر حق استیثاق اوست؛ پس او صاحب ید و مدعی علیه او استو طرف مقابل او که خارج ید است باید دلیل و بینه بدهد.

گفتارچهارم: اماره تصرف دراعراض وانساب

مساله دیگر جریان یا عدم جریان اماره تصرف نسبت به اعراض و انساب می باشد بعنوان مثال: آیا صرف وجود زن یا فرزند در خانه فردی دلیل بر رابطه زوجیت یا فرزندی بین صاحب منزل و آن زن و فرزند است؟ بعبارت دیگر، اگر خصومت و نزاع بین دو نفر در خصوص آن باشد که هریک از دو نفر مدعی شود که زنی همسر اوست و این زن در خانه یکی از آنها باشد یا مدعی بچه ای شوند و این بچه در خانه یکی از آنها باشد و آن شخص نیز با زن یا بچه مورد نزاع که در خانه اش هست رفتار زوجیت یا ابوت می کند، آیا در این موارد باید گفت که قاعده ید جاری می شود و قاعده ید اماره است و زن و بچه، زن و بچه کسی هستند که در خانه او به سر می برند؟

در پاسخ به این سوال نظرات متفاوتی ابراز شده است و نسبت به تسری قاعده ید به حقوق غیرمالی، فقها و حقوقدانان مطالبی را بیان کردند. برخی می گویند حاکمیت و اعتبار ید در خصوص اموال است یعنی ید فقط اختصاص به موارد مالی دارد و شامل اعراض و انساب نمی شود و حتی روایتی که از حضرت امام صادق نقل شده «من استولی علی شی ء منه فهو له» در خصوص اموال داخل خانه و مورد اختلاف بین زوجین است.

نظردیگری می گوید بنا به قاعده اصل صحت وجود زن یا فرزند یکی از دو طرف دلالت بر وجود رابطه و علقه زوجیت و بنوت می کند، یعنی چون اصل بر این است که مسلمان کار نامشروع نمی کند، وجود زن در خانه فرد را باید با جاری کردن این اصل، قرینه بر وجود علقه زوجیت گرفت.

ولی بر این نظر ایراد وارد کردند و گفتند: هرچند اصل بر اینست که مسلمان کار حرام و نامشروع نمی کند ولی این امر در مطلب بالا ثابت نمی کند که زن با رابطه قانونی در منزل مرد است چون امکان دارد رابطه از روی شبهه باشد.

این گروه عقیده دارند که ید در مورد اعراض و انساب حاکمیت ندارد و فقط اختصاص به موارد مالی دارد اما عده ای دیگر از فقیهان جریان قاعده ید را در اعراض و انساب، صحیح می دانند و می گویند: از آنجا که مدرک قاعده ید بنای عقلاء است و آنان در چنین مواردی قاعده ید را جاری می کنند، اقوی آنست که قاعده ی ید در اعراض و انساب هم حجت باشد چرا که ظن ناشی از غلبه در اینگونه موارد به مراتب بیش از ظن حاصل در باب املاک است و غصب در باب املاک به وفور یافت می شود؛ بعبارتی کثیرالوقوع است اما غصب همسر یا فرزند توسط شخصی بیگانه کمتر تحقق می یابد.

ظاهر کلام امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله نیز موید جریان قاعده ید در مورد اعراض و انساب است.زیرا ایشان قاعده را در اعیان، منافع، حقوق و غیر آن جاری می دانندو اطلاق لفظ حقوق شامل حقوق غیر مالی نیز می شود، علاوه بر آن از عبارت«و غیر آن» نیز می توان این معنا را فهمید و این نظر ارجح بنظر می رسد.

البته با توجه به علم خون شناسی در حال حاضر دیگر نیازی به جاری نمودن قاعده ید نسبت به نسب نیست و در مورد اثبات زوجیت هم باید گفت که چون ایجاد عقد، علی الاصول از سوی ایجاب کننده ایجاد می شود و در عقد ازدواج زن ایجاب کننده است، فلذا احراز زوجیت از سوی زوجه به لحاظ وجود قاعده فقهی«من ملک شیئا ملک به اقرار به» صحیح بوده و نیازی به اثبات آن از طریق قاعده ید وجود ندارد. شاید بتوان گفت که با توجه به علم روز چنین نظری بهتر از نظرات دیگران است.

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، ص126

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه،جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی،  1405قمری، ص578

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص56

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا ،ص122

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ،ص198

- محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، صص 722 و723

- جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،1342، صص 91-94

- سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلدسوم، چاپ سوم،بی جا 1369قمری، ص313

- سیدمصطفی محقق داماد:  قواعد فقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان1366، ص61

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، صص126و127

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص561

حدوداعمال قاعده ید درحقوق ایران

در خصوص اماره تصرف میان حقوقدانان نیز در اینکه آیا مخصوص مالکیت اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود اختلاف است. بعنوان مثال آیا تصرف در ملکی بعنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است یا خیر؟

مرحوم دکتر امامی در این باره می گوید:«هرگاه کسی مالی را بعنوان مالکیت در دست داشته باشد مالک آن شناخته می شود؛ همچنین هرگاه کسی متصرف در عینی باشد یعنی عملا” استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن حق شناخته می شود.»

یکی دیگر از حقوقدانان نیز بیان داشت که: حکم منطوق صریح ماده 35 ق.م. ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می توان اعتبار مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی، منطوق غیرصریح آن ماده دانست.

در تایید این نظریه می توان گفت که قانون خود در مواردی اعتبار تصرف در حقوق عینی را متذکر گردیده است چنانکه قانون مدنی در مواد 95و97و134 سابقه استفاده از حق ارتفاق و تصرف را محترم شمرده و مالک عین را از ممانعت کردن از استفاده آن و تصرف در آن منع نموده است مگر اینکه ثابت شود عمل متصرف غاصبانه و یا تصرف و وضع سابق به صرف اذن او بوده است که مالک حق رجوع از آن را دارد.

حقوق عینی شامل حق مالکیت و حق ارتفاق و انتفاع بوده و ماده 35 ق.م. صراحتا” تصرف در حق مالکیت را تنها مطرح نموده است و به حقوق عینی دیگر اشاره ای ننموده است.بنابراین چگونه می توان تصرف در حقوق ارتفاق یا انتفاع را منطوق غیرصریح ماده مزبور دانست؟ بلکه شاید بتوان بر خلاف استفاده منطوق غیرصریح از آن، مفهوم وصف را از آن استنباط نمود.

مرحوم مصطفی عدل نیز ماده 97 ق.م. را اماره وجود حق ارتفاق دانسته و در شرح ماده 124ق.م. چنین گفته است:مطابق حکم کلی که تصرف دلیل مالکیت است شخصی که در دیوار مختص همسایه تصرفات دارد صاحب حق تصرف شناخته می شود مگر اینکه ثابت گردد که وضعیت سابق تصرف ناشی از اجازه بوده است.

موضوع دیگر آنست که آیا طبق قانون ایران اماره تصرف در مالکیت منافع نیز اعمال می گردد یا خیر؟ یکی از استادان حقوق مدنی در پاسخ به این پرسش  می گوید:«ممکن است که گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج بوجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد هم چنین به موجب ماده 1321ق.م. اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود پس در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی بوجود آورد.ماده 35ق.م. ناظر به تصرف دراعیان اموال بعنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجرا نمی شود.

ولی آنچنانکه گفته شد یکی از حقوقدانان استناد به مواد 95 و97 و124 ق.م.را جهت توسعه اماره تصرف صحیح ندانسته و گفته است که به حکم وحدت طبیعت مسائل مذکور در سه ماده فوق، این مواد ناظر به اماره تصرف نیستند بلکه مسائل مشترکی که در هر سه ماده مطرح است اینست که آیا تصرفات دارنده حق ارتفاق مسبوق به اذن مالک بوده یا ناشی از وجه ملزمی مانند صلح حقوق بوده است؟ اگر ناشی از اذن باشد قابل عدول است یعنی اذن دهنده حق عدول از اذن را دارد چون اذن ذاتا” لازم نیست و اما اگر ناشی از وجه ملزم باشد حق عدول ندارد. حال که بر ما معلوم نیست که مستند تصرفات دارنده حق ارتفاق، اذن بوده یا وجه ملزم، مواد مذکور تعیین تکلیف کرده (به استناد بقاء حالت سابقه و استصحاب) و دستور داده اند که معترض صاحب حق ارتفاق نباید شد و این امر هیچ ربطی به اماره تصرف ندارد و در واقع اساس حقوقی هر سه ماده اصل استصحاب است که این اصل یک فرض قانونی است.

تصرف هنگامی  اماره مالکیت است که موضوع آن حق مالکیت باشد و در سایر حقوق عینی مثل حق انتفاع و حق ارتفاق، اگر مولفان دیگر موافق شمول اماره تصرف در آنها هستند مدعی نیستند که اماره تصرف در آن دو، اماره مالکیت است زیرا اصلا حقوق ارتفاق و انتفاع دلالت بر مالکیت نداشته بلکه دلالت بر حق اختصاص دارد و مواد95 و97 و109 و110 ق.م. جملگی از مصادیق اجرای ماده 35 ق.م. هستند و تصرف در حقوق ارتفاق اماره وجود حق ارتفاق است آنچنانکه ماده 110 مقرر می دارد:«بنابر توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص دارد.»

مستفاد از این ماده آنست که قانونگذار واژه تصرف و اختصاص را مقارن هم و در نتیجه مترادف دانسته است. پس مفاد ماده آنست که منظور مقنن از اختصاص، حق اختصاص می باشد؛ لذا نتیجه گرفته می شود که در این ماده هیچگونه تفاوتی میان اماره تصرف و اماره اختصاص وجود ندارد. بعبارت دیگر تصرف گاه اماره مالکیت است و گاهی اماره اختصاص می باشد. اگر تصرف در حق مالکیت باشد اماره بر وجود حق مالکیت است که به آن اماره مالکیت می گویند و اگر تصرف در حقوق ارتفاق باشد اماره بر وجود حق ارتفاق است که همان حق اختصاص است که اماره اختصاص نیز نامیده می شود. بنابراین مصادیق اماره تصرف مختلف است و بستگی به موضوع آن دارد.

-سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390، ص52و53

- فرج اله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، 1344، ص165

- مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373، ص80

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص212

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: حقوق اموال، چاپ ششم، تهران، گنج دانش، 1388،ص723