ید و وقفیت

گفتار اول: سابقه در حقوق امامیه

بطور کلی استقرار ید بر عین به سه دسته تقسیم می شود:

1-عینی که قابلیت نقل و انتقال دارد لیکن در تحقق سبب ناقل شرعی نظیر بیع و هبه وارث نسبت به آنچه در تحت ید اوست شک و تردید است.

2-در این حالت شک و تردید وجود دارد که عین مزبور طلق است یا اینکه طلق نیست.

3-علم و یقین داریم که عین، طلق نبوده و قابلیت نقل و انتقال را ندارد مگر با مجوز خاص نظیر عین موقوفه که قابل خرید و فروش نیست مگر در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد یا بروز اختلاف شدید میان صاحبان وقف را در پی داشته باشد.

در قسم اول اختلافی میان فقها در حجیت ید در آن نیست و در قسم دوم نیز حجت است به جهت شمول اطلاقات ادله و بنای عقلا و اجماعات بر آن بلکه غالب در موارد ید عبارت از همین قسم می باشد زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم موجب هرج و مرج و اختلال نظام می گردد و به فرموده امام صادق (ع) هیچ بازاری برای مسلمانان باقی نمی ماند. با اینکه در این قسم اختلافی مشاهده نمی گردد لیکن در قسم سوم که می دانیم مال سابقاً وقف بوده است و طلق نیست، بین فقهای معاصر اختلاف نظر است. برخی از فقهاء قاعده ید را معتبر و حاکم می دانند و برخی دیگر ید را معتبر نمی دانند.

مرحوم نراقی در مستند چنین گفته است: همان طور که مقتضای ید در اموالی که قابل تملک هستند، اصالت ملکیت آن می باشد، همچنین در اموالی که قابل تملک نیستند مانند وقف مقتضای ید اختصاص عین موقوفه به ذوالید است، پس اگر شیئی در ید کسی باشد که مدعی وقفیت آن است و شخص دیگری، مال مزبور را بدون اینکه بینه ای داشته باشد، مورد ادعا قرار دهد، قول ذوالید مقدم است بدلیل ظن اجماع.

چنانکه گفته شد به نظر مرحوم نراقی گاهی تصرف، اماره مالکیت است و آن در اموالی است که قابلیت تملک را داشته باشد و تصرف گاه اماره اختصاصی است و این در مورد اموالی است که قابلیت تملک را ندارند نظیر وقف.

عده ای از فقهای معاصر قول اقوی را عدم اعتبار ید و وجوب انتزاع مال از ید و تسلیم آن به صاحبان وقف دانسته اند مگر این که مالکیت فعلی  ثابت گردد. دلیل نظر آن ها آنست که ید در صورتی اماره مالکیت است که طبیعت مال مورد تصرف، قابلیت فعلی نقل و انتقال را داشته باشد و مورد حبس قرار نگرفته باشد.

برخی دیگر از فقهای معاصر معتقدند که عمده ترین دلیل اماره تصرف عبارت از بنای عقلا و سیره مستمر آنان است و اخبار و اجماعاتی که دلالت بر امضای سیره مزبور از ناحیه شارع مقدس دارد زیرا عقلا از اهل عرف هنگام برخورد با چنین موردی نسبت به معامله آن بر عین موقوفه ای که اشخاص به عنوان مالکیت بر آن استیلا دارند به مجرد احتمال وجود یکی از مجوزات بیع وقف خودداری کرده و پس از تحقیق و تفحص و حصول اطمینان از وجود بیع وقف نسبت به معامله آن مبادرت می ورزند و اطلاقات وارده در شرع بعلاوه این که آن ها ناظر به امضای بنای عقلاست، فی النفسه منصرف از مورد وقف می باشد و حداقل شک وجود دارد و همین مقدار کافی است که اصل فساد مجری گردد.

به نظر این فقیه، این حکم در جایی است که یقین به سابقه وقفی تصرف باشد اما در موارد شک، ید در آن  حجیت دارد زیرا اعیان خارجی، بنا به طبیعت اولیه شان، قابلیت نقل و انتقال را دارند و تحبیس و وقفیت آن ها، امری عارضی است که احتیاج به اثبات دارد لیکن این امر عارضی در صورتی که در محل و موضع خود عارض گردد جزو اعیان موقوفه می شوند لذا عدم انتقال آن به منزله طبیعت ثانویه برای آن خواهد بود پس از طبیعت اولیه خارج نمی گردد مگر با دلیل.

حضرت امام (ره) در الرسائل می فرماید: در صورتی که سابقه مال، موقوفه باشد دو حالت دارد، گاهی علم به حال ید وجود دارد و آن این که ید بر ملکی که در حال وقفیت است حادث شده و محتمل است که بعضی از مجوزات بیع وقف و خرید از متولی آن محقق گشته باشد و گاهی از سابقه آن، آگاه نیستیم و احتمال حدوث ید بعد از مجوز بیع وجود دارد، در هر صورت ید از اعتبار ساقط می گردد خواه این که نزد حاکم رفته باشد یا خیر زیرا ادله ید منصرف از مثل آن است و دیگر این که بنای عقلا بر عدم ترتب آثار ملکیت در امثال آن است  و شاید هم علتش آن باشد که اعتبار ید بخاطر غلبه و نوعیت است و تحقق مجوز بیع وقف نادر است. در صورتی که رفع الامر الی الحاکم نموده باشند دو حال دارد: یادر مقابل او، ارباب وقف هستند یا غیر آن ها. بنا بر اول که طرف او ارباب وقف بوده باشند، در این جا ذوالید مدعی است و ملک از او گرفته می شود زیرا اعتبار ید یا معلق بر احراز قابلیت ملک برای نقل و انتقال است یا این که معلق بر عدم احراز قابلیت است پس بنا بر اول ید از اعتبار ساقط  می گردد و بنا بر دوم، استصحاب ید بر وقفیت مقدم می شود به جهت احراز عدم قابلیت ذوالید مدعی می گردد و ارباب وقف در مقام منکر قرار می گیرند ولی بنا بر حالت دوم که در مقام ذوالید، ارباب وقف نیستند و هر یک از ذوالید و مدعی ادعای ملکیت نموده اند بعید نیست که این دعوی نظیر دعوی در ملکی باشد که هیچ یدی بر آن نیست زیرا ید غیر معتبر کلاید است.

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 578

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد دوم، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص297

- همان،ص298

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم ونشر آثارامام، 1378، ص283

: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران

بین حقوقدانان در این که تصرف به عنوان وقف، دلیل بر وقفیت است اختلاف نظر وجود دارد، در رویه قضایی نیز اختلاف رای وجود دارد. سوالی که پیرامون وقف در ارتباط با اماره تصرف مطرح می گردد این است که: آیا همان طور که تصرف در مال طلق و آزاد اماره بر مالکیت است، تصرف در مال موقوفه نیز اماره بر وقفیت است؟ به عبارت دیگر آیا تصرف بعنوان وقفیت اماره بر وقف است؟

برخی از حقوقدانان در پاسخ به پرسش مزبور، اصل را بر تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته اند به عبارت دیگر در صورتی که تعارض میان تصرف کنونی به عنوان وقف و مالکیت سابق ایجاد گردد نتیجه ای که از اصل مزبور می گیرند، ثابت نشدن وقف بوسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است و دلیل آن را این طور بیان نموده اند که به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است؛ یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند. (لا وقف الا فی الملک) بنابر این اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلکه باید ثابت کند که ملک سابق بوسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. در این زمینه شعبه 3 دیوانعالی کشور در تایید نظر مزبور می گوید: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل بر ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود.»

پس نتیجه می توان گرفت که تصرف بعنوان وقف دلیل بر وقفیت نیست. ولی در این مسئله که آیا وقفیت مال را با اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا خیر در رویه قضایی ایران اختلاف است کما این که برخی دادرسان نظام قضایی ایران تصرف به عنوان وقفیت را دلیل وقف بودن می دانند بدون این که به سابقه مالکیت توجه نمایند. شعبه 1 دیوانعالی کشور در رای شماره 1118- 15/5/1316 خود آورده است که: «همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، تصرف به عنوان وقفیت را نیز می توان دلیل وقفیت دانست». که این نظر شعبه اول را دیوانعالی کشور در نظریه هیات عمومی خود تقویت و تائید نموده است.

نکته دیگر که شایان ذکر است آنست که در فقه امامیه تعارض مالکیت سابق و تصرف فعلی بعنوان وقف مورد بحث فقها واقع نگردیده یا اگر مطرح گشته بدین گونه نبوده که یکی از راه های ثبوت وقفیت، تصرف در مال به عنوان وقفیت باشد و متصرفین در آن معامله وقف نمایند و مدعی و معارضی هم نداشته باشد.

فرض دیگر تعارض میان ید مالکانه فعلی و وقفیت پیشین می باشد پس اگر وقف بودن ملکی درسابق معلوم باشد ومتصرف فعلی ادعای مالکیت آن را نماید آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به ذوالید باشد یا خیر؟حقوقدانان به پیروی از برخی از فقهای امامیه گفته اند که تصرف حداکثر در صورتی می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد لیکن در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروض آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد پس در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.

در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق چون امکان انتقال و تملک وقف خلاف اصل است لذا دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود گفته است: «با احراز سابقه وقفیت، تصرف به عنوان مالکیت اثری ندارد».البته شعب دیگر دیوانعالی کشور در تعارض مزبور اماره وقفیت را به رسمیت شناخته و نظریه زیر را در رفع اختلاف بین شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور ابراز نموده اند که: در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان آرائی از شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور صادر گردیده است که چون مغایر به نظر رسیده به تقاضای دادستان کل در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح گردیده است که هیات مزبور به شرح زیر اظهار نظر  کرده است: پس از قرائت رای های صادره از شعب 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رؤسا و مستشاران شعب مزبور و مذاکره و بحث پیرامون مسئله در نهایت مشخص گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

1) به طوری که طبق ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

2) تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،رای شماره 298- 6/4/1323شعبه سوم دیوانعالی کشور تهران، چاپ‌هاشمی، 1335

- همان، رای شماره 1118- 15/5/1316 شعبه اول دیوانعالی کشور ص102

- نظر هیات عمومی شماره 699- 17/4/1334. آرشیو کیهان 1342- ص 430 شماره 177

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب الوقف، مساله 92 ، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص 209

- محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال1311 الی1319» ، رای شماره 461- 20/4/1311 ، ش 127، نشررهام، تهران، 1382، ص 30

جایگاه ید در رویه قضایی

در اینکه تصرف به عنوان وقف دلیل بر وقفیت است یا خیر در رویه قضایی نیز اختلاف نظر وجود دارد و برخی از قضات عالی کشور در تعارض ملکیت با وقفیت، اصل را بر ملکیت دانسته و برخی دیگر اصل را بر وقفیت می دانند که در ذیل به بیان نظرات هر کدام می پردازیم.

بنداول) تصرف به عنوان وقف کافی برای اثبات وقفیت نیست.

“قضات شعبه 3 دیوانعالی کشور در رای شماره 298- 6/4/1323 خود درآورده اند که: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید وعمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود».[1]

گروهی دیگر از دادرسان به دلیل مسبوق بودن طبیعی هر وقف به مالکیت و پیش از خود، تصرف به عنوان وقف را کافی برای اثبات آن نمی دانند و در این زمینه شعبه یک دیوانعالی کشور در رای شماره 255- 25/11/1316 خود آورده: «صرف تصرف و عمل اداره اوقاف در مدت چند سال یا نبودن دلیلی بر وقفیت، دلیل مثبت وقفیت ملک نخواهد بود.»[2]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای خود در خصوص موضوع اثبات وقف با شهادت شهود که آراء متفاوتی از شعب 4 و 5 دیوانعالی کشور صادر شده است آورده: «چون به موجب صریح ماده 1306 ق.م عقد وقف صرفاً به وسیله شهادت شهود قابل اثبات نیست از این رو نظر شعبه دیوانعالی کشور صحیح و منطبق با ماده مزبور است. بدیهی است که غاصبیت ید متصرف به عنوان مالکیت یا سبق تصرف وقف به وسیله شهادت شهود قابل اثبات است».[3]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در مقطعی دیگر نظری دیگر را ارائه می کند. رای اصراری شماره 6- 27/2/1379 ردیف 79/3 هیات عمومی بدین شرح است: «نظر به اینکه وقفیت عنوانی است طاری و برای اثبات آن دلیل کافی لازم است صرف اشاره به وقفیت در سند اجاره و یا شهادت شهود به نحوی که در پرونده منعکس است کافی بر احراز و تحقق وقف نمی باشد بعلاوه تصرفات ممتد خواندگان در رقبه مورد بحث به عنوان مالکیت مویداً به ماده 35 ق. م که تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است خلاف ادعای وقفیت را محرز می دارد. مضافاً به این که عمل به وقف به اثبات نرسیده است علی هذا دادنامه تجدید نظرخواسته به اکثریت آراء نقض می شود».

همان طور که ما نیز برآنیم عنوان تصرف همواره منصرف به مالکیت است و تصرف به عنوان وقفیت را نمی توان دلیل وقفیت محسوب داشت زیرا وقف اموال مطابق تعریفی که بر مبنای اخبار واصله در قانون مدنی آمده حسب العین و تسبیل ثمر است که به قصد قربت انجام می پذیرد. به طور معمول مالکین به نحو استثنایی، املاک و اموال خود را وقف عام می نمایند. در نتیجه نمی توان همانند قاعده ای که در باب مالکیت و از تصرف به عنوان مالکیت وجود دارد وحدت ملاک گرفت و همان علت را به وقفیت تسری داد به ویژه آن که اگر بخواهیم نوعی ترتب زمانی و تاریخی در این مبحث قائل شویم، حتی مالکیت را نیز باید امری استثنایی به شمار آوریم زیرا همواره ملک و املاک مبحث مالکیت به ویژه در اموال غیرمنقول مسبوق بر اراضی موات و اشیای مباحه بلامالک است و پس از احیای اراضی موات و حیازت مباحات اشیای مباحه که به قصد تملک صورت می گیرد تغییر عنوان پیدا می کند. به علاوه وقفیت نیز حاصل نمی گردد مگر در ملک واقف. بدین تعبیر که نمی توان تصور نمود مالک مالی، مالش را وقف کند بدون این که مسبوق به ملکیت باشد چه آن که تا زمانی که مالی وصف ملکیت پیدا نکند وقف آن بی اعتبار و غیرممکن است.

اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه شماره 1512/7- 21/3/1365 خود به نحوی این نکته را تایید می کند: «در مورد اموال، اصل بر مالکیت است نه وقفیت. بنابراین بقای ایادی متصرفین به عنوان مالکیت و استمرار تداوم تصرفات مالکان دلیل بر مالکیت بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقف نامه و دلایل مثبته دیگر امر وقفیت مسجل و محرز شود و به هر تقدیر وقف حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد».

بنددوم) تصرف به عنوان وقف دلیل وقفیت است.

گروه دیگر تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن می شمارند بدون این که به پیشینه مالکیت توجه کنند. در رای شماره 1118 مورخ 15/5/1316 شعبه یک دیوانعالی کشور آمده است «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است»

در واقع متصرفی که به تصرف خود به عنوان وقف ادامه می دهد مقر به وقف شده و این اقرار نافذ است و باید به تمام اجزاء این اقرار ترتیب اثر داد. در واقع این اقرار حاکم بر مواد 35 و 36 ق. م است و در نتیجه مانند اقرار ماده 37 ق. م قلمرو اماره مالکیت را محدود می کند. در پاسخ به نظر قضات شعبه یک دیوانعالی که عقیده دارند «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است» باید گفت که آن ها عقیده دارند همان طور که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است در حالی که این نظر بنا به دلیل پیش گفته و با توجه به ماده 747 ق. آ. د. م سابق به کیفیتی که در مقام بیان و تفسیر ماده 35 ق. م بوده هیچ گونه پایه و اساسی ندارد و هیچ گاه نمی توان دلیل مناسب برای اثبات وقفیت را تصرف به عنوان وقفیت معرفی کرد، چه آن که این اماره قانونی مختص مبحث مالکیت است. اثبات وقفیت با تصرف صورت نمی گیرد و تصرف اساساً دلیل متناسب برای ثابت کردن وقفیت نیست بلکه دلیل متناسب بر آن را باید ادله ای همچون سبق مالکیت واقف واثبات عقد وقف به واسطه ابراز وقف نامه عادی یا رسمی یا شهادت شهود بر انعقاد عقد وقف و قبض آن دانست. بر عکس، در بحث وقف، هیچ گونه اماره قانونی بر اثبات آن نداریم مگر این که دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قرائن موجود و به واسطه حصول علم از طریق اماره قضایی تحقق عقد وقف را احراز نماید.

[1]- همان، ص 235

به منظور حفظ حقوق اشخاص ثالث و احتمال ثبت املاک‏ موضوع ماده 88 ق.ث،ماده 31 آیین‏نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب‏ سال 1317 مقرر داشته که: « در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت نشده باشد سردفتر مکلف‏ است قبل از تنظیم سند، وضعیت ثبتی ملک را از اداره ثبت محل استعلام‏ نموده و پس از وصول صورت وضعیت ثبت ملک،هرگاه مانعی برای‏ انجام معامله نباشد اقدام به ثبت سند نماید.» این تکلیف (استعلام از ثبت) به قدری واجد اهمیت است که در صورت تخلف سردفتر،مطابق بند 7 از شق(ج)ماده 29 آیین‏ نامه‏های ‏ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتریاران اصلاحی مصوب‏ 27/11/1360 وصف تخلف انتظامی یافته و موجب انفصال موقت ازسه الی‏ شش ماه می‏گردد…»

در بخش ثبت عمومی و اعلان ثبت و تحدید حدود مقرر در قانون‏ ثبت اسناد و املاک نیز تصرف به عنوان مالکیت پذیرفته شده و قبل از اقدام به ثبت عمومی و پس از انتشاراولین آگهی مربوط به آن،تقاضای‏ ثبت ملک تنها از کسانی پذیرفته می‏شود که در ملک مزبور تصرف به‏ عنوان مالکیت داشته باشند.

ماده 11 اصلاحی قانون ثبت مصوب‏ 10/7/1317مقرر می‏دارد:«از تاریخ انتشار اولین آگهی مذکور در ماده،تا شصت روز متصرفین باید به عنوان مالکیت و اشخاص مذکور در دو ماده 27 و 32 نسبت به املاک واقع در آن ناحیه به وسیله اظهارنامه‏ درخواست ثبت نمایند». در نتیجه تقاضای ثبت ملک از کسانی پذیرفته‏ می‏شود که در ملک مورد تقاضا،تصرف به عنوان مالکیت داشته باشند. تبصره الحاقی به ماده 11 قانون یاد شده مصوب 10/7/1317می‏گوید: در مورد اراضی و املاکی که آثار تصرف مالکانه فعلی کسی نسبت‏ به آنها موجود نباشد درخواست ثبت از کسی پذیرفته می‏شود که بر مالکیت یا بر تصرف سابق خود به عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به‏ عنوان تلقی از مالک یا قائم‏مقام قانونی مدارکی داشته باشد.

» نکته جالبی که تصرف به عنوان مالکیت را به عنوان یک اماره مؤثر قانونی تقویت می‏کند و حتی برای آن ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته،ماده 109 قانون ثبت اسناد واملاک است.زیرا مطابق این مقرره‏ کسی که خود را برخلاف واقع و علیرغم تصرف دیگری، متصرف قلمداد و تقاضای ثبت ملک را نماید، کلاهبردار محسوب می‏کند. البته اختلاف راجع به تصرف در حدود،مشمول این ماده نیست.»

مبحث چهارم: توقیف مال

گفتاراول: مال و توقیف آن

وجود مال :

در جهت شروع عملیات اجرایی، قدم اول عینیت داشتن مال مورد توقیف و تعلق آن به محکوم علیه است. چرا که چنان چه مال، متعلق به محکوم علیه نباشد و هر چند در ید او باشد، قابلیت توقیف ندارد و ممکن است محکوم علیه مدعی باشد که اساساً توان اجرای مفاد اجرائیه و پرداخت محکوم به را ندارد یعنی این که مالی ندارد که بتواند از طریق معرفی و فروش آن، اجرای حکم را عملی سازد. بنابراین قادر به گذاشتن قراری هم در خصوص پرداخت محکوم به نخواهد بود.

در این راستا و به دستور قانونگذار محکوم علیه باید صورت جامعی از دارایی خود را به اجرای احکام تسلیم نماید. غرض قانونگذار از دستور فوق این است که داشتن یا نداشتن مال از سوی محکوم علیه برای متصدیان اجرای احکام و محکوم علیه که بی صبرانه مترصد اخذ محکوم به می باشد، احراز شود.

باید گفت در این حالت محکوم علیه مالی ندارد که صورت جامع آن را تسلیم اجرای احکام نماید. پس به علت عدم وجود مال، او مخیر است راساً اعلام نماید که اموالی ندارد و به همین علت از اعلام صورت جامع دارایی خود معاف خواهد بود.

بند2- معنی مال:

قانونگذار ایران تعریفی از مال را ارائه نکرده است. در ادوار قدیم، دام ومواشی را مال   می گفتند که یادگار دوران غلبه دامداری است. در زبان عرب مال را به معنی مالیات بکار برده اند.

بنابر موارد فوق عناصر مال به شرح ذیل است:

1-مال باید قابل تخصیص به شخص حقیقی و یا حقوقی باشد.

2-در صورت اختصاص به شخص قابل انتقال باشد.

3-دارای نفع و فایده باشد.

4-نفع عقلایی داشته باشد.

5-ارزش ذاتی داشته باشد مانند کار اجیر، طلب، منافع ملک

مالی که جهت توقیف معرفی می شود باید طلق باشد یعنی معارضی نداشته باشد و شخص ذینفع بتواند آن را به تصرف خود در آورد و مورد نقل و انتقال قرار دهد. بنابراین اگر شخص ثالثی از طریق یکی از عقود مثلاً عقد رهن حقی نسبت به مال داشته باشد این مال قابل توقیف نخواهد بود. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 552/7- 5/2/71 اعلام نموده که تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است.

بند3- معرفی مال:

برای توقیف مال، دادورز باید دو اصل اساسی را مورد توجه قرار دهد:

1-مال معرفی شده باید طلق باشد یعنی در توقیف دیگری نباشد.

2-مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد.

بنابراین جهت توقیف مال به اولین نکته ای که باید دقت شود این است که مال معرفی شده، بابت وصول حقوق شخص ثالثی، قبلاً توقیف نشده باشد و یا اینکه بابت ضمانت انجام عملی یا تعهدی در گرو دیگری نباشد مثلاً در رهن بانک یا موسسات دیگری قرار داده نشده باشد و همچنین مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد به این معنی که شخص ثالثی ادعای مالکیت و یا هر حقوق دیگری نسبت به مال نداشته باشد ودرید محکوم علیه باشد.

گفتاردوم: تعریف توقیف در اجرای احکام مدنی

در اصطلاح اجرای احکام، توقیف عبارت است از «مجموعه اقداماتی که از سوی اجرای احکام مدنی برای تضمین اجرای حکم و استیفاء محکوم به از طریق ممنوع ساختن صاحب مال از دخل و تصرف در آن مال صورت می گیرد».

گفتارسوم: خصوصیات مال مورد توقیف

از اصول اساسی مربوط به توقیف اموال، تعلق مال معرفی شده جهت توقیف به محکوم علیه است، چه آن که به این موضوع تقریباً در تمام مواد قانونی اجرای احکام مدنی در فصل دوم مربوط به توقیف اموال اشاره شده است. دادورز زمانی مبادرت به توقیف مال معرفی شده می نماید که به طور اجمال تعلق آن را به محکوم علیه احراز نماید وبداند که در ید و تصرف اوست والا با عنایت به این که اصل اساسی در توقیف اموال به منظور وصول محکوم به، رابطه ای است که بین محکوم له و محکوم علیه به عنوان داین و مدیون وجود دارد و این رابطه به هیچ عنوان مشمول مزاحمت برای دیگران نخواهد بود. چگونگی معرفی مال و نوع مال معرفی شده بحث را بسیار پیچیده می کند چرا که در مصادیق، با توجه به پیشرفت و توسعه صنعت درعصرحاضر ممکن است مال به شکل های مختلف معرفی شود که احراز تعلق آن به محکوم علیه نه تنها کار ساده ای نیست بلکه امری دشوار است. لذا برای جلوگیری از معضلات احتمالی در اجرای احکام دادورز به منظور توقیف مال باید دو اصل اساسی را در نظر داشته باشد:

اصل اول رعایت قاعده یداست: به این معنی که در خصوص توقیف اموالی که هویت آن مستند به سند رسمی نیست، فقط جایز به توقیف مالی می باشد که در ید و تصرف محکوم علیه است که به این موضوع در ماده 61 ق. ا. ا. م. بدین ترتیب اشاره شده است: «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند و یا آن را متعلق به دیگری معرفی کند، به عنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد، در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود، مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود».

- ماده109  قانون ثبت: هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند کلاهبردار محسوب می‌شود. اختلاف راجع به تصرف در حدود، مشمول این ماده نیست.

انواع توقیف:

الف) توقیف تامینی

توقیف تامینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می آید. در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا این که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نماید. در این خصوص چنانچه حکم به بی حقی خواهان صادر شود از مال توقیف شده رفع توقیف بعمل آمده و مال به خوانده مسترد خواهد شد.

ب) توقیف اجرایی

توقیف اجرایی آنست که اموال محکوم علیه برای فروش و وصول محکوم به در حق محکوم له توقیف می شود و یا محکوم علیه مکلف است که مال خود را در جهت وصول محکوم به و استیفای حقوق محکوم له به قسمت اجرا معرفی نماید. مال معرفی شده باید متعلق به خود محکوم علیه بوده و برای ادای محکوم به نیز مناسب باشد.

در صورتی که محکوم علیه بر خلاف ماده 49 ق. ا. ا. م. از معرفی مال امتناع کند، محکوم له با معرفی اموال محکوم علیه از دایره اجرا تقاضای توقیف خواهد کرد. دادورز یا مامور اجرا پس از درخواست توقیف، بدون تاخیر مکلف است که اقدام به توقیف مال محکوم علیه نماید.

نظریه شماره 6305/7- 30/7/1379  اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه در این خصوص:

با توجه به صراحت ماده 49 ق. ا. ا. م، توقیف اموال محکوم علیه توسط اجراء احکام نیاز به درخواست محکوم له دارد و اجرای احکام نمی تواند راساً اموال محکوم علیه را توقیف نماید مگر این که محکوم له قبلاً آن را درخواست کرده باشد.

گفتارپنجم: مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت

مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت، تنها در مورد اسناد رسمی امکان پذیراست.  نامه هایی از این دایره به دفترخانه تنظیم کننده سند، اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع مال غیرمنقول، اتحادیه ای که بدهکار به اقتضای شغلش به آن وابسته است و بالاخره شخص بدهکار، نوشته و مراتب توقیف اعلام می شود و به طور همزمان مراتب توقیف به صورت بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی شهر محل وقوع ملک ابلاغ می گردد.

گفتارششم: توقیف اموال محکوم علیه اجرایی

لازمه صدور اجرائیه، توقیف اموال محکوم علیه نیست بلکه در بسیاری از موارد عملیات اجرایی قبل از اینکه به توقیف مالی از محکوم علیه منجر شود پایان می یابد. وقتی که خود محکوم علیه پیش قدم شود و محکوم به را تسلیم نماید. ویا وقتی که طرفین به نحوی تراضی نمایند و محکوم له اجرا را پایان یافته بنامد.و هنگامی که مامور اجرا عین محکوم به را از ید محکوم علیه خارج و به محکوم له تسلیم کند و بسیاری از موارد مشابه نوبت به توقیف اموال نمی رسد. اما اگر عین محکوم به در دسترس نیست و محکوم علیه مبلغ محکوم به را تسلیم نمی کند. و حتی زمانی که اساساً حضور ندارد و بسیاری حالات دیگر؛ چاره کار آن است که با فروش اموالی از محکوم علیه، محکوم به تدارک دیده شود. در اینجا فروش تابع تشریفاتی است و قانونگذار ترتیباتی را در نظر گرفته که منافع هر دو طرف محفوظ بماند. اموال باید به میزانی که برای محکوم به و  هزینه های اجرایی لازم است توقیف شود نه بیشتر. اموالی که فروش آن سهل است توقیف گردد نه اموالی که اساساً مشتری نداشته یا با اشکال به فروش می رسد، حتی الامکان رضایت هر دو طرف در جریان توقیف جلب گردد. به افراد ثالث لطمه ای وارد نیاید و احتمالاً اگر مالی نزد محکوم علیه دارند مورد بازداشت قرار نگیرد. حداقل اموال و اثاثیه ای که محکوم علیه برای زندگی روزمره لازم دارد توقیف نشود. به اموال ضایع شدنی با وضعی که دارند توجه شود. اگر محکوم علیه اموالی را برای توقیف معرفی می کند در درجه اول همان اموال در بازداشت قرار گیرد و یا اگر تقاضا برای تبدیل توقیف مال دارد رسیدگی شود و اگر در جهت تسهیل کار اجرا و در عین حال کمک به محکوم علیه است پذیرفته شود.

- معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار 1383، نظریه شماره 6305/7- 30/7/1379