ثالثاً همان‌ طور که پیش از این آمد، در فقه اسلامی، به نحو مؤکد توصیه شده است بر قرار دادن مهر السنه به عنوان مهر زنان مسلمان. مهر السنه میزان ثابتی دارد (پانصد درهم مسکوک)، در حالی که عوض و معوض در کمیت و کیفیت تابع یکدیگر هستند.^[۱۳۳]

همچنین گفته شده است که تعهدات زوجین به پرداخت مهر و تمکین، ناشی از الزام قانونی است نه توافق طرفین. به دیگر بیان نکاح به اراده طرفین منعقد می­ شود اما آثار آن را زن و شوهر پدید نمی­آورند بلکه با تراضی بر نکاح، «وضعیت» قانونی خاصی پدید می ­آید که آثار آن بر زوجین تحمیل می­ شود. ‌بنابرین‏ هم مهر و هم تمکین الزام قانون بر زوجین است و عوض یکدیگر محسوب نمی­ شود.^[۱۳۴]

با این وصف بسیاری از نویسندگان مهر را عوض یا شبه عوض نمی­دانند. غالب مفسران شیعه و برخی فقهای امامیه بر اساس آیه ۴ سوره مبارکه نساء که میفرماید: «وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَهً » (مهر زنان را به عنوان عطیه به ایشان بپردازید)، مهر را عطیه­ای برای زنان میشمارند. علامه طباطبایی ره در تفسیر آیه مذبور بیان می­دارد: «صدّقه، صدَقه و صداق هر سه به معنای مهریه­ای است که به زنان می­ دهند و کلمه نحله به معنای عطیه­ای است مجانی که در مقابل ثمن قرار نگرفته است.»^[۱۳۵]

مفسران دیگر نیز با تعابیری متفاوت همین معنی را از آیه مذبور برداشت نموده ­اند. به باور ایشان در ازدواج چیزی به تملیک مرد در نمی­آید تا مرد عوض آن را در قالب مهر بپردازد. همه منافع ازدواج چون تشکیل خانواده، کامیابی جنسی و فرزندآوری برای زوجین مشترک است و بضع زن یا «ناموس مرد» ملک کسی نیست بلکه همه در مالکیت خداوند قرار دارند. ‌بنابرین‏ مهریه عطیه الهی است که به حکم خداوند شوهر باید به زن بپردازد.^[۱۳۶]

بدین ترتیب و با این تفاسیر، مهر دو بعد دارد. بُعد اول، پیشکش و هدیه بودن آن است که از عبارت «نحله» دریافت می­ شود و بعد دیگر، شرعی یا قانونی بودن. بعد دوم بدین معنا است که الزام مرد به پرداخت مهر، ناشی از توافق او با زوجه نیست بلکه ناشی از الزام شرع یا قانون ‌می‌باشد. این وجه از مهر منطبق با این سخن که پیمان نکاح، «وضعیت قانونی» ازدواج را پدید ‌می‌آورد و تعهدات و الزامات قانونی اطراف ازدواج (اعم از زوجین و والدین و فرزندان) ناشی از این وضعیت است.

با این حال، در نتیجه فوق از جهاتی ‌می‌توان تردید نمود. اولاً بسیاری از بزرگان، عبارت «نحله» در آیه شریفه فوق را به معنی هدیه و عطیه نمی­دانند. از نظر ایشان واژه نحله از ریشه انتحال به معنای منسوب بودن مشتق گردیده است و به معنی منسوب داشتن شخصی به قبیله یا مذهب خود است.^[۱۳۷]

ثانیاًً حتی بر فرض پذیرش این­که عبارت نحله در آیه شریفه فوق به معنای هدیه باشد، ‌می‌توان ادعا نمود که قید احترازی حکم نمی ­باشد. چه پرداخت هدیه امری الزامی نیست و در صورت پرداخت نیز قابل رجوع ‌می‌باشد اما در مهر، هم به پرداخت آن ملزم می­شوند و هم امکان برگشت و برگرداندن آن با اراده صرف شوهر نیست.

ثالثاً چنانچه مهر تعهدی احسانی و یک‌طرفه باشد، وجود حق حبس، وصله ناجور خواهد بود. در حالی که «زن می ­تواند تا زمانی که مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند» (ماده ۱۰۸۵ق.م.)

همچنین گفته شده است که قانون صرفاً الزام­های ناشی از نکاح را تعیین نمی­نماید بلکه در خصوص تعهدات مرتبط با سایر قراردادها نیز حکم­فرمایی می­ کند.^[۱۳۸] پس چه نیازی است که برای توجیه حکمرانی قانون در نکاح، به امری فرضی به عنوان «وضعیت قانونی» دست یازیم؟

بند سوم: جمع بندی ماهیت حقوقی مهر

به نظر می­رسد ماهیت شناسی عمل حقوقی مستلزم کشف اراده نوعی طرفین آن عمل باشد. در بیع، به عنوان مثال، همیشه فروشنده قصد تملیک عین را در برابر تملک عوض معلوم دارد و مقصود خریدار نیز همیشه تملیک عوض در برابر تملک عین معین است. بر پایه این اراده همیشگی و نوعی، بیع را تعریف نموده ­اند به «تملیک عین در برابر عوض معلوم». این درست نیست که بدون توجه به خواست نوعی زن و شوهران، محصول اراده آن ها یعنی نکاح و توابع آن را تحلیل نماییم. با این وصف هیچ یک از رویکردهای فوق، حداقل به صراحت، مبتنی بر تفسیر اراده زوجین نبوده است.

در نکاح موقت، رویکرد معاوضی نسبت به مهر، کاملاً با واقعیت همراه است. ممکن است در برخی موارد، از ازدواج موقت به عنوان ابزاری برای محرمیت شرعی و بدون قصد تمتع جنسی استفاده شود اما نوعاً در ازدواج موقت، تمتع جنسی در برابر مهر قرار ‌می‌گیرد.^[۱۳۹] ‌بنابرین‏ مهر از ارکان متعه محسوب می­ شود و فساد آن موجب زوال اعتبار نکاح موقت می­گردد.^[۱۴۰] سایر احکام مترتب بر نکاح موقت نیز موید این معنا است.

اما در ازدواج دائم، واقعیت این است که زوجین مهر را صرفاً در برابر کامیابی جنسی نمی­دانند. چه، به راستی ازدواج قراردادی پیچیده و چند وجهی است و نمی­ توان آن را با سایر عقود معین قیاس کرد. در سایر عقود، هنگام پیمان بستن، اثرات اصلی عقد در ذهن طرفین جلوه می­ کند؛ به ایشان انگیزه می­دهد و در انشاء ایشان بارز می­ شود. همه مردم هنگام عقد بیع می­دانند که اثر اصلی توافقشان تملیکی دو سویه است که اثر آن تسلیط و تصرف بر کالا و پول مورد نظرشان ‌می‌باشد. همین واقعیت بر اجاره و مضاربه و بیمه و … پرتو افکنده است اما در ازدواج چه؟ برخی حقوق ‌دانان انگلیسی بیان داشته اند که تعهدات زوجین، در زمان انعقاد عقد نکاح مبهم، کلی و نامشخص است.^[۱۴۱]

به نظر سخن کاملاً درستی است. حتی حقوق ‌دانان هم به دشواری می ­توانند هنگام ازدواج، اثرات آن را در نظر بگیرند. آنچه از ازدواج در نظر می ­آید صرفاً رابطه همسری و زوجیت است. بی وجه نیست که در آموزه های مسیحیت، ازدواج را «سرّ عظیم» نامیده­اند.^[۱۴۲]

‌بنابرین‏ منطقی­تر این است که بر خلاف سایر عقود معین و نامعین، اثر ازدواج را «وضعیت»ی شرعی و قانونی بدانیم که «زوجیّت» نام دارد و تعهدات طرفین از آن ناشی می­ شود؛ چه تعهدات مالی و چه تعهدات غیر مالی. پس تعهدات زوجین مستقیماً از توافق ایشان ناشی نمی­ شود تا تقابل یا عدم تقابل هر یک با دیگری قیاس شود. نگاه بشری نیز به ازدواج اینگونه نبوده و نیست. البته توافق طرفین در تعهدات ناشی از زوجیت مؤثر است و کاملاً کنار نمی­رود. این طرفین هستند که میزان و نحوه اجرای مهر را تعیین ‌می‌کنند. بر همین اساس طرفین به ابزارها و ضمانت اجراهای قراردادی اجرای قرارداد مانند حق حبس مسلح می­گردند.

با این وصف مهر از منظر حقوقی، تعهدی نیمه قراردادی – نیمه قانونی است که در برابر کامیابی جنسی قرار نمی­گیرد. در برابر، هدیه­ای از جانب مرد نیز نمی ­باشد بلکه تعهد قانونی الزام آور است که آثار تعهدی معوض بر آن مترتب می­گردد. باید دقت کرد که عبارت «نحله» در آیه ۴ سوره نساء به معنی هدیه و عطیه الهی است نه هدیه مرد به همسرش.^[۱۴۳]

گفتار دوم: رویکرد کارکردگرایانه به مهر