به دنبال همین فکر، اصل همبستگی عوضین را در دو فصل، بدین ترتیب تدوین می‌کنیم:

فصل اول: مبنای اصل همبستگی عوضین و بررسی دیدگاه ها و نظریاتی که در طول سالیان ممتد، هر یک در صدد توجیه و تبیین اصل مذکور بوده اند؛ نظریاتی که نه تنها در داخل کشور، بلکه فراتر از مرزها نیز، مطرح اند (نظریه ی علت، نظریه ی عوض، نظریه ی موازنه).

فصل دوم: بررسی تحلیلی و مبنایی آثار اصل همبستگی عوضین و استنتاج اصل همبستگی با استقرا در این آثار (ضرورت وجود عوضین و معافیت ناشی از ناتوانی در تسلیم طرف مقابل به سبب فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک).

و در نهایت، نتایج حاصل از این کار تحقیقی را برخواهیم شمرد و نظر پیشنهادی خود را ارائه می نماییم.

فصل دوم:

مبنای اصل همبستگی عوضین

در فرهنگ لغت، همبستگی، به معنای هم بسته بودن، رابطه و ارتباط اشیا با یکدیگر، پیوند، اتصال و ارتباط بین دو چیز یا دو تن به کار رفته است (عمید ۱۳۹۰، ۱۸۹۹: ۲؛ دهخدا ۱۳۳۷، ۲۷۰: ۴۹).

اما در اصطلاح حقوقی، همبستگی میان عوضین به معنای وابسته بودن هر یک از عوضین، در حدوث و بقا به یکدیگر است. عقد معوض دو عوض را، به گونه ای به یکدیگر همبسته می‌کند که هر یک، علت دیگری می شود؛ ‌به این معنا که اگر عوضی نباشد، طرف مقابل نیز، هرگز حاضر به پرداخت معوض نیست.

توضیح مبسوط تر این که، عقد را نباید ترکیبی از دو ایقاع مستقل شمرد. تراضی، تعهدات را به هم پیوند می زند، به نحوی که می توان گفت که طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را با هم آفریده اند. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جا به جایی است. سرنوشت عقد نباید به جایی برسد که هر دو عوض، در کیسه ی یکی از متعاقدین قرار گیرد؛ آن چه را طلبکار است، بگیرد و آن چه را متقابلاً بر عهده دارد، نزد خود نگه دارد.

زیرا، از طبیعت عقود معوض بر می‌آید که هر یک از طرفین، در برابر دیگری، التزامی را بر عهده می‌گیرد و باید به استناد سبب قانونی، مال غیر را تملک کند و این در صورتی است که از مالکیت او، معوض خارج نشده تا عوض در مالکیت وی وارد گردد. در نتیجه، جمع عوضین به نفع یک طرف، أکل مال غیر به باطل است و این، همان نظریه علت در تعهدات (نه معاملات) است که در حقوق فرانسه نیز، مطرح شده است.

به عبارت روشن تر، عدالت معاوضی در چنین داد و ستدی بر هم می‌خورد و آن چه رخ می‌دهد، با مقصود طرفین عقد مخالف است؛ حتی باید گفت «لزوم عوض متقابل» در این قراردادها، اصلی برتر از اراده است و در قالب برگزیده ی طرفین (عقد معوض)، بر تراضی نیز تحمیل می شود و به همین جهت، شرطی که برخلاف آن مورد توافق واقع شود، خلاف مقتضای عقد است و اصل تراضی را نیز، باطل و بیهوده می‌کند.

بدین ترتیب، اراده ی مشترک طرفین، در قالب عقد معوض، عوضین را پیوسته به هم و به عنوان موجودی مرکب بنیان می نهد. چندان که، اگر یکی از عوضین از بین برود، تعهد مقابل و پیوسته به آن نیز، خود به خود منحل می شود، و هر یک از متعاقدین می‌تواند تسلیم مالی را که بر عهده گرفته است، منوط به اجرای تعهد دیگری سازد؛ در نتیجه، استرداد آن چه را تسلیم نموده است، بخواهد (جعفری لنگرودی ۱۳۷۵، ۴۷۱: ۲؛ کاتوزیان ۱۳۹۱، ۱۹: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۷، ۷۹: ۴).

برای روشن تر شدن هر چه بیش تر اصل همبستگی عوضین، لازم است به طرح دیدگاه ها و نظریاتی بپردازیم که هر یک به نوعی در صدد توجیه و تبیین اصل همبستگی عوضین هستند. نظریاتی که شکل و صورت متفاوتی دارند؛ منتها، جوهره و خمیره ی همگی آن ها چیزی نیست جز، مفهوم همبستگی عوضین. نظریه ی علت در نظام حقوقی رومی- ژرمنی (مبحث اول)، نظریه ی عوض در حقوق انگلیس به عنوان سرآمد نظام حقوقی کامن لا (مبحث دوم) و نهایتاًً نظریه ی موازنه که توسط حقوقدان برجسته ی حقوق ایران مطرح شده است (مبحث سوم)، در این فصل مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

۲-۱- نظریه ی علت

جلد اول قانون مدنی، اختلاطی است از قانون مدنی فرانسه و حقوق شیعه (امامیه)؛ بدین نحو که فصل بندی و ترتیب و مضامین مواد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است و هر موضعی که مخالف فقه امامیه به نظر آمده تا آن جایی که توانسته و توجه داشته اند، تغییر داده و در برخی موارد که توجه نداشته یا نتوانسته اند به سکوت برگذار نموده اند و قسمت هایی را از حقوق امامیه اقتباس و همان گونه بیان کرده‌اند. از جمله قسمت هایی که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، فصل دوم در شرایط اساسی صحت معامله است که تغییرات مختصری در آن داده شده و آن را با اصول حقوق امامیه تطبیق کرده‌اند (امامی ۱۳۵۵، ۲۱۷: ۱).

در این میان، می توان به «علت تعهد» یا به عبارتی «جهت تعهد»، مصرّح در مواد ۱۱۰۸، ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ قانون مدنی فرانسه اشاره نمود.

هرچند در حقوق اسلام، جهت تعهد به عنوان یکی از ارکان و شرایط اساسی عقد به شمار نیامده است، ولیکن نتایجی که در حقوق فرانسه از نظریه ی علت تعهد گرفته اند، در حقوق اسلام نیز کما بیش پذیرفته شده است: اصل همبستگی تعهدات در قراردادهای دو تعهدی، در حقوق اسلام غیر قابل انکار است. از این رو، هرگاه موضوع تعهد یک طرف نامقدور یا مجهول و… باشد، قرارداد بالکل باطل تلقی می شود.

تلف مبیع قبل از قبض، به عهده بایع و موجب انفساخ بیع است، با این که مالکیت به مجرد بیع به مشتری منتقل می‌گردد. حق حبس برای بایع و مشتری شناخته شده است. و نیز به عقیده ی فقها، در صورت عدم امکان اجرای تعهد به وسیله ی یکی از طرفین، طرف دیگر از اجرای تعهد خود معاف می شود. به علاوه استفاده بلاجهت، از نظر اسلام أکل مال به باطل تلقی می شود که به موجب آیه ۲۹ از سوره نساء^[۱] ممنوع است. پس اصل فکر جهت تعهد در حقوق اسلام وجود دارد، اگرچه فقها از آن به صراحت یاد نکرده اند (صفایی ۱۳۵۱، ۷۵: ۲).

در این مبحث، ابتدا به شناسایی مفهوم علت (گفتار اول) و بازیابی از مفاهیم مشابه (گفتار دوم و سوم) می پردازیم و سپس، برای درک بهتر مفهوم، نظریات مطروح در حقوق رم (گفتار چهارم) و فرانسه (گفتار پنجم) را مورد ارزیابی قرار می‌دهیم.

۲-۱-۱ مفهوم نظریه ی علت

علت در لغت به معنای سبب، باعث، درد و بیماری، انگیزه، عذر و بهانه به کار رفته است (سعیدی پور بی تا، ۵۹۳؛ عمید ۱۳۹۰، ۱۲۶۱: ۲). به عبارتی، علت، امری است که به محض وقوع آن، چیز دیگری بدون این که تأخیری رخ دهد به دنبال آن واقع شود و آن چیز دیگر را معلول گویند. مثلاً قصد انشاء، علت ایجاد یک یا چند اثر حقوقی است به همین جهت می‌گویند: «بین انشاء و اثر آن (منشأ) یک آن هم فاصله واقع نمی شود.»

از نظر حقوقی، علت عبارت است از هدف مستقیمی که برای وصول به آن، شخص خود را متعهد می‌کند. مثلاً، اجرای تعهد در عقدی که برای طرفین ایجاد تعهد می‌کند، علت عقد محسوب می شود. این هدف، نوعی است یعنی نوع مردم در این گونه عقود این هدف را دارند (جعفری لنگرودی ۱۳۸۶، ۴۶۶).

در ماده ۱ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ بیان شده :« کسی که به علت عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکم و یا دیون خود نباشد ». که نشان می‌دهد اعسار در قانون ما به مفهوم اعسار واقعی یا فعلی نزدیک تر می‌باشد و این تعریف ناتوانی واقعی مدیون در پرداخت دیونش را می رساند .

به همین خاطر در قانون ما ثبوت اعسار واقعی منوط به حکم قضائی شده است . همچنین نباید ازعدم تسری حکم اعسار در یک دعوی به دعاوی دیگر چنین برداشت شود که منظور قانون گذار اعسار قانونی بوده است .

زیرا یکی از آثاری که اعسار قانونی ایجاد می‌کند قابل استناد بودن حکم اعسار در مقابل اشخاصی که خارج از دعوی بوده اند می‌باشد . مضافاً اینکه اعسار امری حادث است و هر آن ممکن است شخص معسر ملیء شود .

همچنین اعسار واقعی آثاری دارد و از جمله آثاری که در این قانون و قانون مدنی ذکر شده است به شرح ذیل می‌باشد .

(۱) حق به کارگیری از اختیارات و حقوق مالی مدیون توسط دائنین به قائم مقامی وی ، در صورتی که در تأدیه دیون مؤثر باشد (ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ ه.ش).

(۲)فسخ قرارداد حواله در صورتی که در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار وی باشد (ماده ۷۲۹ ق . م ).

(۳) فسخ قرارداد ضمان در صورتی که ضامن معسر باشد و مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن وی جاهل بوده باشد . (ماده ۷۰۱ و ۶۹۰ ق. م).

گفتار دوم :اعسار قانونی

«اعسار قانونی »حالت قانونی است که از زیادت دیون حال ، بر حقوق ایجاد می شود (الاعسار القانونی فحاله قانونیه تنشأمن زیاده دیون المدین المستحقه الاداء علی حقوقه )^[۷۰].

این اعسار می بایستی بموجب حکم قضایی باشد تا مدیون معسر تلقی شود . دراعسار قانونی که یک حالت قانونی است ، آنچه که مورد نظراست موضوع ناتوانی مدیون از پرداخت دیون حال وی می‌باشد .و یکی از آثاری که اعسار قانونی ایجاد می‌کند ، قابل استناد بودن حکم اعسار ، در مقابل اشخاصی که خارج از دعوی بوده اند (اعم از طلبکاران دیگر و اشخاص ثالث ذینفع )می‌باشد .

همچنین از جمله آثار اعسار قانونی که در حقوق کشورهای دیگر وجود دارد و قانون‌گذار ما آن را نپذیرفته را می توان به آن اشاره نمود :

(۱)سقوط اجل و مدت دیونی که هنوز سررسید آن ها نرسیده است:

(۲) منع مدیون از تصرف در اموال خود ؛

(۳) جواز پرداخت نفقه به مدیون و افراد واجب النفقه وی پس از حکم اعسار ؛

(۴)عدم پذیرش دعوی داشتن حقوق اختصاصی بر اموال مدیون از سوی برخی از دائنین علیه طلبکاران دیگر ؛

(۵) مجازات نمودن مدیون به جرم تقلب یا تضییع و پراکنده کردن اموالش بقصد اضرار به دائنین ؛

مبحث دوم :اعسار از حیث موضوع

با توجه به قوانین و مقررات فعلی ، انواع اعسار از حیث موضوع به چهار دسته تقسیم می‌شوند.

گفتاراول :اعسار از هزینه دادرسی

هزینه دادرسی مخارجی است که مدعی برای طرح و تعقیب دعوی و یا طرفین در ضمن دعوی تا صدور حکم قطعی پرداخت می نمایند.کمک و مساعدت افرادی که قدرت پرداخت هزینه دادرسی وطرح دعوی و سایر مخارج دعوی را ندارند از جمله مسائلی بوده که در حقوق کشورها وجود داشته است . در ایران هم قانون‌گذار سعی کرده تا بیشترین شرایط برای احقاق حق افراد بی بضاعت را فراهم کند ، ‌بنابرین‏ با تدوین قوانین سعی کرده شرایطی را مهیا کند تا افراد بی بضاعت بتوانند بدون اینکه متحمل هزینه ای شوند دعوای خود را مطرح و پس از دستیابی به حق خود ، آن هزینه ها را بپردازند .

قانون‌گذار در قانون اصول محاکمات مصوب سال۱۳۲۹ (ه .ق)^[۷۱] و قوانین دیگر ‌به این موضوع اشاره کرده اما درماده ۱ قانون اعسار و افلاس مصوب سال ۱۳۱۰ (ه.ش)^[۷۲] صراحتاً ‌به این موضوع اشاره شده و در ماده مذکور افراد معسر از هزینه دادرسی معاف گردیده بودند.

همچنین در قوانین فعلی در ماده ۵۰۴ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی )مصوب ۱۳۷۹ به موضوع معافیت معسر از هزینه دادرسی صراحتاً اشاره شده است و کلیه افرادی که قدرت پرداخت هزینه دادرسی را ندارند معسر از هزینه دادرسی نامیده و از پرداخت آن معاف شدند^[۷۳] ».

و همچنین برمنبای ماده ۵۱۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمو می و انقلاب در امور مدنی ، پس از ثبوت اعسار ، معسر از مزایای زیر برخوردار می شود :

۱ـ معافیت موقت از تادیه تمام یا قمستی از هزینه دادرسی ‌در مورد دعوایی که برای معافیت از هزینه ان ادعای اعسار شده است .همچنین طرح دعوی اعسار از هزینه دادرسی صرفاً در محاکم دادگستری مطرح است و درشوراهای حل اختلاف به لحاظ ناچیز بودن هزینه دادرسی امکان طرح آن مننتفی می‌باشد و فقط به دعوی اعساراز محکوم به ، در شورایی که به اصل دعوی رسیدگی کرده و حکم محکومیت صارد نموده است ، صورت می‌گیرد .

هزینه دادرسی کیفری

مصابق مواد ۲۴۳ و ۳۰۱ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ، موضوع ، اعسار از پرداخت هزینه تجدید نظر خواهی و اعطاء معافیت نسبت به آن پیش‌بینی گردیده است.^[۷۴]

گفتار دوم :اعسار از محکوم به

قسم دوم اعسار، مربوط به اعسار محکوم به است ، قانوگذار مواردی را ذکر ‌کرده‌است که در آن فردی که محکوم به پرداخت دین خود شده بتواند با بهره گرفتن از این کمک قانون‌گذار ، متحمل خسارت روحی دیگری نشود . البته باید گفت که تنها این شرایط شامل کسانی می شود که مرتکب تقلب نشده باشد . و واقعاً توان پرداخت دین خود را نداشته و هیچ گونه سوء نیتی نداشته باشد .

ماده ۱ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ مقرر می‌دارد :«معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قارد به تأدیه … یا دیون خود نباشد ».

گفتار سوم :اعسار از خواسته یا دین

ماده ۲۴ از قانون آیین دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ حاکی است که «رسیدگی به دعوی اعسار به طور کلی با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی نخستین به دعوی اصلی را دارد ، یا ابتدا به آن رسیدگی نموده است ». مستفاد از کلیت و اطلاق ماده ۲۴ قانون مذکور این است که بدهکار قبل از صدور حکم محکومیت به بدهکاری وی ،می‌تواند در قبال دین و بدهی مورد مطالبه از او نیز تحت عنوان اعسار از خواسته که همان دین مورد مطالبه از خوانده می‌باشد، مبادرت به تقدیم دادخواست نماید ، هر چند معمولاً تا وقتی که مورد مواخذه طلب کار قرار گیرد ، در مقام طرح چنین دادخواستی بر نمی آید . مع الوصف منع قانونی در طرح دعوی اعسار از خواسته یا دین در همان مرجعی که به اصل دعوی طلب رسیدگی می کند وجود ندارد. ^[۷۵]

برای توضیح بیشتر می توان گفت اعسار از خواسته ملازمه با صدور حکم محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته باشد ،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان پرداخت خواسته باشد .ماده ۳۹ قانون ایین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ،اگر چه ناظر به صلاحیت دادگاه بود لیکن قسمت اول ماده قانونی مذبور به روشنی نوعی از اعسار از خواسته را بیان می کرد.:« اعسار نسبت به خواسته ،در صورتی که حین رسیدگی به دعوی اصلی اظهار شود در دادگاهی که دعوی اصلی مطرح است رسیدگی می شود و در صورتی که بعد از حکم و قطعیت ان اقامه شود ،در دادگاهی رسیدگی می شود که حکم نخستین را صادر ‌کرده‌است^[۷۶].

گفتار چهارم :اعسار در مقابل اجرائیه های ثبتی