مفهوم قرارداد حمل و نقل دریایی

در مفهوم حقوقی، قرارداد حمل و نقل دریایی یکی از قراردادهای لازم است که برای تحقق عملیات جابجایی کالا از بندر مبدأ به بندر مقصد بر روابط طرفین حاکم می­ شود. با این همه اصطلاح نیازمند تعریف است و باید از مفاهیم مشابه نظیر قرارداد اجاره کشتی و مفهوم قرارداد حمل تحت قرارداد اجاره تمییز داده شود که موضوع این گفتار است.

1ـ1ـ3ـ1 تعریف قرارداد حمل و نقل

عقد یا قرارداد به معنی عام کلمه، به توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی تعریف شده است. نتیجه عقد یا قرارداد ممکن است ایجاد، تغییر یا سقوط تعهد باشد یا ایجاد، تغییر یا سقوط یک حق عینی.

از نقطه نظر موضوع این پایان نامه قراردادها به دو دسته مدنی و تجاری تقسیم می­شوند. قرارداد وقتی تجاری است که موضوع آن تجارت باشد و تعهدی است که از اعمال تجاری ناشی شده باشد. قرارداد‌های تجاری هر چند در اصول و شرایط اساسی برای صحت معاملات فرق چندانی با قراردادهای مدنی ندارند، اما در بسیاری از موارد شکلی مربوط به آن از جمله نحوه انعقاد، ماهیت تعهدات تجاری طرفین و مسئولیت عدم اجرای آن، ادله اثبات دعوی و مرور زمان و امثال آن از ضوابط و قواعد ویژه‌ای تبعیت می‌کنند. قرارداد‌های حمل و نقل از مصادیق بارز قرارداد‌های تجاری است. که در زمره نخستین قسم آنها قرارداد­های حمل و نقل دریایی است. این قراردادها از قرن نوزدهم و به دنبال پیدایش تکنولوژی تعیین دقیق سفر دریایی ظهور یافتند. پیش از آن تنها قرارداد اجاره کشتی بین تاجر و مالک کشتی بر حمل و نقل دریایی کالا متصور بود که تابع قواعد عام قرارداد­های مدنی بود. اما به دنبال ظهور قراردادهای حمل و نقل به اشکال نوین، تجار خرده پا و متوسط نیز که توان اجاره کشتی را نداشتند، این امکان را یافتند که با تنظیم قرارداد حمل و نقل با یک متصدی حمل، کالای خود را به بندر مقصد ارسال نمایند.

قرارداد حمل و نقل دریایی در کنوانسیون­ لاهه مورد تعریف قرار نگرفته است. اما در قانون دریایی ایران قرارداد باربری چنین تعریف شده است:«قرارداد باربری فقط قراردادی است که بر اساس بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که برای حمل و نقل کالا از طریق دریا ‌است منعقد شود و نیز هر بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که به استناد قرارداد اجاره کشتی رابطه بین متصدی باربری و دارنده بارنامه یا سند ‌مذکور را از زمان صدور تعیین نماید قرارداد باربری تلقی می‌گردد.»

بند 6 ماده 1 کنوانسیون هامبورگ قرارداد حمل و نقل دریایی را عبارت از هر قراردادی دانسته است که «بر اساس آن متصدی در ازای پرداخت کرایه، حمل دریایی کالا را از بندری به بندر دیگر تعهد کند. با وجود این، قراردادی که علاوه بر حمل و نقل دریایی، حمل و نقل نوع دیگری را نیز شامل گردد، فقط تا حدی که مربوط به حمل و نقل دریایی باشد، از نظر این کنوانسیون، حمل و نقل دریایی تلقی می­ شود.» اما ایراد این تعریف این است که ممکن است محموله از نقطه­ای بارگیری شود یا در نقطه­ای تخلیه گردد که مصداق عنوان «بندر» نباشد، چنانکه برخی محموله­های خاص ممکن است در اسکله­های محدود و ویژه­ای بارگیری یا تخلیه شود که اساساً به عنوان بندر شناخته نمی­ شود. به ویژه با توجه به اینکه در این کنوانسیون بندر مورد تعریف قرار نگرفته است. چنین قراردادی ظاهراً در کنوانسیون هامبورگ به رسمیت شناخته نشده است. شاید تعریفی که در بند یک ماده 1 مقررات روتردام آمده، مقبول­تر به نظر آید: «قرارداد حمل قراردادی است که طی آن یک متصدی حمل و نقل در قبال پرداخت کرایه، متعهد به نقل کالاها از یک نقطه به نقطه­ای دیگر می­گردد. قرارداد ممکن است ناظر به حمل، تماماً از طریق دریا باشد یا ممکن است ناظر به طرق دیگر نقل و انتقال به علاوه حمل دریایی باشد.»

هر چند کنوانسیون اخیر برخی وجوه حمل و نقل مرکب را نیز شامل می­گردد اما در خصوص قراردادهایی که ناظر به حمل تماماً از طریق دریا هستند نیز قابل اعمال است.

با توجه به تعریف این دو کنوانسیون باید گفت قرارداد حمل دریایی کالا، قراردادی معوض و لازم است بین متصدی حمل و نقل و فرستنده کالا که ناظر به تعهد متصدی برای حمل و نقل کالا از یک نقطه به نقطه دیگر از طریق دریا است.

امامی، حسن، «مسئولیت مدنی»، پیشین، ص 158 به بعد.

 [2] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ج اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1384، ص 221.

اخلاقی، بهروز، «بحثی پیرامون ماهیت حقوقی قراردادهای حمل و نقل از دیدگاه حقوق مدنی»، منبع اینترنتی، سایت معاونت آموزش دادگستری استان تهران، (تاریخ بازدید:1/2/1393) قابل دسترسی در:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=164

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 35.

[5] Berlingieri, francesco ;A comparative analysis of the hague-visby rules, the hamburg rules and the rotterdam rules,Paper delivered at the General Assembly of the AMD, Marrakesh 5-6 November 2009, p. 2 available from: http: //www.rotterdamrules2009.com/cms/uploads/

تمییز قرارداد حمل با قرارداد اجاره شناور

قرارداد حمل و نقل دریایی با قرارداد اجاره کشتی یا شناور هم از جهت موضوع قرارداد و هم از جهت اوضاع و احوال حاکم بر آن با هم متفاوت هستند زیرا:

از حیث موضوع، قرارداد اجاره بر روی کشتی منعقد می­ شود یعنی موضوع قرارداد، خود کشتی است در حالی که موضوع قرارداد حمل، محموله (کالا) می­باشد. هر چند که در قرارداد اجاره نیز حمل کالا هدف نهایی است. لذا باید گفت قرارداد اجاره بر موضوع وسیله حمل منعقد می­ شود و قرارداد حمل بر موضوع محموله و از این حیث بار حقوقی متفاوتی ممکن است داشته باشند.

دوم از حیث اوضاع و احوال حاکم بر آنها، قرارداد اجاره کشتی بیشتر تابع اراده آزاد متعاقدین است و مقررات قانونی در این باب بیشتر واجد جنبه تکمیلی و تفسیری هستند. در قرارداد اجاره کشتی از آنجایی که فرستنده تاجر عمده بوده و طرفین قرارداد در سطح برابری از حیث حقوق و مزایا قرار دارند قانونگذار نیاز به حمایت از یکی از اطراف قرارداد ندیده است اما در قراردادهای حمل چون فرستنده کالا معمولاً تاجران خرده پا و متوسط هستند و در موضع ضعف نسبت به مالکان کشتی قرار می­گیرند قانون گذار از طریق قوانین آمره روابط طرفین را در قالب قرارداد حمل تنظیم می­ کند و لذا اراده متعاقدین در انعقاد آن تا حدود زیادی با قواعد الزام­آور محدود شده است. در حقوق کامن لا قانون حمل دریایی و قانون لاهه - ویزبی که به قانون مزبور ضمیمه شده است بر این قرارداد­ها حاکم است و در حقوق داخلی قانون دریایی ایران که مقتبس از کنوانسیون لاهه - ویزبی است.

سوم اینکه قرارداد­های حمل مستند به بارنامه هستند، در حالی که قرارداد­های اجاره، حمل را تحت پوشش اجاره به انجام می­رسانند. در قرارداد حمل دریایی، حمل تحت پوشش بارنامه انجام می­ شود.

1ـ1ـ4 اسناد حمل و نقل دریایی

سند حمل و نقل دریایی مهمترین مدرک در حمل و نقل دریایی است و حدود تعهدات و مسئولیت متصدیان حمل و نقل از طریق این سند قابل تشخیص است. در اغلب مقررات دریایی داخلی کشورها و کنوانسیون لازم الاجرای فعلی بارنامه مهمترین سند حمل و نقل است که قرارداد حمل تحت پوشش آن انجام می‌گیرد. اما در کنوانسیون روتردام از «سند حمل و نقل» نام برده شده است که مفهومی عام تر و شامل تر خواهد بود بعلاوه برای نخستین بار سند حمل و نقل الکترونیکی نیز به رسمیت شناخته شده و مورد تعریف قرار گرفته است که در عرف بازرگانی بین ­المللی تحت عنوان بارنامه الکترونیکی در حال گسترش است. لازم می­نماید این اسناد تعریف شود و ویژگی­ها و شرایط صدور آن مورد بررسی قرار گیرد تا در فصول بعد به پیشبرد بحث کمک نماید.

1ـ1ـ4ـ1 تعریف بارنامه دریایی

در واقع بارنامه سند مالکیت کالاها است و هدف از تهیه آن نیز اینست که صاحب محموله بتواند به وسیله آن به سرعت کالاها را واگذار نماید حتی با وجود اینکه کالا در ید او نباشد و در دست متصدی و در حال حمل باشد. از منظر حقوق تطبیقی تعاریف زیر برای بارنامه ذکر شده است:

بند 7 ماده 57 قانون دریایی ایران مصوب سال 1343 بارنامه دریایی را سندی دانسته است که «مشخصات کامل بار در آن قید و توسط فرمانده کشتی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهد شود بار توسط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود.» این عیناً ترجمه کنوانسیون لاهه است.

کنوانسیون هامبورگ در بند 7 ماده 1 بارنامه را به سندی اطلاق کرده است که «دلالت بر حمل و نقل دریایی کالا، تحویل کالا و یا بارگیری آن در کشتی توسط حمل و نقل کننده دارد. همچنین حاکی از تعهد حمل و نقل کننده به تحویل کالا در ازای تسلیم آن سند می­باشد. این تعهد ناشی از قید عبارتی در سند است که مقرر می­دارد کالا باید به شخص معینی یا به حواله کرد یا به حامل سند تحویل گردد.»

در قانون بارنامه انگلستان مصوب 1855 بارنامه دریایی اینگونه تعریف شده است: «بارنامه دریایی رسید باری است که با کشتی حمل و از طرف شخصی که قررارداد باربری را برای حمل کننده منعقد می­سازد یا نماینده او، امضاء می­ شود و به منزله دلیل کتبی شرایطی است که به موجب آن کالا در قبال پرداخت کرایه معینی حمل گردد.»

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 28

اشمیتف، کلایو ام، حقوق تجارت بین‌الملل، پیشین، ص 859.

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 37.

کمیسیون حمل و نقل ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی در تعریف سند مزبور آورده است بارنامه عبارت از سندی است که «حمل و نقل کننده یا نماینده وی پس از وصول کالا صادر می­نماید و حاکی از حمل کالای معینی از یک نقطه به به نقطه دیگر با وسیله حمل مورد توافق در قبال کرایه حمل معین می‌باشد.

با توجه به تعاریف فوق باید گفت بارنامه دارای ماهیت زیر است:

1- یک رسید دارای شکل قانونی و صحیح از طرف مالک کشتی مبنی بر اعلام این امر که کالا­هایی که بنا بر ادعای به عمل آمده، واجد نوع، کمیت و شرایط بیان شده هستند، توسط کشتی معینی به مقصد معینی ارسال شده اند و یا حداقل به منظور حمل به ید مالک کشتی سپرده شده است.

2- یک یادداشت درباره قرارداد حمل، که با بیان جزئیات، شروط قرارداد را که قبل از امضای بارنامه منعقد شده، تکرار کرده است.

3- یک سند مالکیت کالاها که گیرنده کالا را قادر می­سازد با ظهرنویسی و تحویل بارنامه، کالاها را واگذار نماید.

1ـ1ـ4ـ2 ویژگی‌های بارنامه دریایی

به موجب مقررات کنوانسیون لاهه- ویزبی متصدیان باربری باید قبل از بارگیری، بارنامه­ای به شرکت کشتیرانی تسلیم و ضمن آن تأیید نمایند که کالا از نظر ظاهری دارای شرایط مطلوبی برای ارسال می­باشد. و پس از اینکه بارگیری کالا از نظر آنان پذیرفته شد شرکت کشتی­رانی بسته­های بار را به دقت زیر نظر می‌گیرد و اگر نمونه­هایی از آنها با گواهی صادره موافقت نداشته باشد باید مشاهداتش را در نسخه دوم گواهی کالا قید نماید تا در اصلاح بارنامه مورد توجه قرار گیرد.

بارنامه دریایی فقط زمانی می ­تواند نماینده کالا باشد که کشتی مورد نظر برای بارگیری معین باشد. این بدان جهت است که یک کشتی یا فضای اختصاصی آن، موضوع دو قرارداد جداگانه قرار نگیرد. پس از وصول و قبول مسئولیت کالا متصدی باربری یا فرمانده کشتی و یا عامل متصدی باربری بر حسب تقاضای فرستنده بار، موظف است بارنامه دریایی که در آن مشخصات ذیل درج شده است صادر نماید:

الف- علایم مشخصه‌ای که جهت شناسایی بار ضروری است.

ب- تعداد بسته‌ها یا مقدار یا وزن بر حسب مورد

ج- وضع و حالت ظاهری کالا

لذا مطابق کنوانسیون لاهه - ویزبی، بارنامه دریایی حاکم بر اجرای قرارداد حمل، و تأییدی است بر وصول کالا توسط شرکت حمل که سندی قابل معامله بوده و امکان صدور در وجه حامل یا به حواله کرد نیز دارد.

مطابق معاهده ویزبی (1968) نیز بارنامه باید در سه نسخه تنظیم گردد و متصدی کالا در برابر آسیب دیدگی یا از بین رفتن کالا مسئول می­­باشد.

کنوانسیون هامبورگ نیز در ماده 15 آن مفصلاً در خصوص بارنامه، رعایت شرایط شکلی 15 گانه­ای را الزامی دانسته است. در این کنوانسیون از دو مرحله صدور بارنامه توسط متصدی حمل نام برده شده است، در مرحله اول زمانی که متصدی یا متصدی ثانوی تصدی کالا را به عهده می‌گیرد، متصدی یا شخص مجاز از سوی وی باید بنابر تقاضای فرستنده اقدام به صدور بارنامه نماید.(ماده 14 کنوانسیون هامبورگ) در مرحله دوم پس از بارگیری کالا در کشتی، متصدی حمل به تقاضای فرستنده ملزم به صدور بارنامه «بارگیری شده» می‌باشد. در این بارنامه علاوه بر قید موارد و شرایط پانزده گانه باید قیدی درج شود که مشخص نماید کالا در یک یا چند کشتی مشخص قرار گرفته است و تاریخ بارگیری نیز مشخص شود.(بند 2 ماده 15) همچنین متصدی می ­تواند با درج قید الزامی مذکور، تنها نسبت به اصلاح بارنامه اولیه اقدام نماید.

میان کنوانسیون لاهه و کنوانسیون هامبورگ در خصوص وظایف متصدی در قبال تنظیم بارنامه تفاوت­هایی وجود دارد صرفنظر از تفاوت در مندرجات بارنامه، در کنوانسیون لاهه، متصدی حمل الزامی به درج علائم، تعداد یا مقدار یا وزن کالا ندارد، مشروط بر اینکه وسیله مناسب برای رسیدگی به آنها در اختیار نداشته باشد یا به دلیل معقولی نسبت به صحت آنها دچار تردید شود، در حالی که در مقررات هامبورگ متصدی متعهد است که در بارنامه به علت نادرستی مندرجات یا علل سوء ظن به اظهارات فرستنده کالا یا فقدان وسیله مناسب برای کنترل این اظهارات صریحاً اشاره نماید به عبارتی متصدی حمل باید در صورت وجود یکی از جهات فوق، قید احتیاط را برای رزرو در بارنامه ذکر نماید. این قاعده جدید بار مسئولیت را بر متصدی حمل تحمیل و در صورتی که از ذکر چنین قیدی در بارنامه غفلت ورزد، فرض می­ شود که کالا به همان شکلی که در بارنامه توصیف شده است به او تحویل گردیده است. در حالی که در کنوانسیون لاهه صرف ذکر «نامعلوم بودن کیفیت یا کمیت کالا» بارنامه را از ارزش دلیل می­اندازد.

طبق ماده 59 بند 7 قانون دریایی ایران بارنامه دریایی سندی است که فرمانده کشتی یا نماینده او صادر و مشخصات کالای بارگیری شده را نشان می‌دهد. بارنامه دریایی حتی با وجود قرارداد اجاره باید تنظیم و صادر شود زیرا برای اثبات عمل واگذاری حق انتفاع کشتی به غیر از طریق اجاره است در حالی که بارنامه برای اثبات بار است.

از جمله اینکه: 1- ماهیت کلی کالا، علائم و نشانه های ضروری برای شناخت کالا، اظهار صریح در مورد ماهیت خطرناک کالا (چنانچه کالا خطرناک باشد)، مقدار بسته ها، وزن کالا یا مقدار آن و کلیه چنین مشخصاتی که توسط فرستنده کالا تنظیم می شود.  2- شرایط ظاهری کالا 3- نام و مرکز اصلی فعالیت متصدی حمل 4- نام فرستنده 5- نام گیرنده6ـ نام بندر تخلیه طبق قرارداد حمل دریایی 7- تعداد بارنامه های اصلی و …

امید، هوشنگ، حقوق دریایی، جلد اول، تهران: مدرسه عالی بیمه ایران، 1353، ص 237.

1ـ1ـ4ـ3 «سند حمل و نقل» و «سند حمل و نقل الکترونیکی» مذکور در کنوانسیون روتردام

در کنوانسیون روتردام از دو سند در عرصه حمل و نقل دریایی نام برده شده است که بارنامه دریایی سنتی محسوب نمی­ شود و ویژگی­های منحصر به فردی دارد. اول سند حمل و نقل و دوم سند حمل و نقل الکترونیکی.

سند حمل و نقل مطابق تعریفی که در بند 14 ماده 1 این کنوانسیون آمده است به سندی اطلاق شده است که «تحت قرارداد حمل و به وسیله متصدی باربری صادر می­ شود و دال بر دو موضوع زیر است:

الف- مدرکی است دال بر اینکه متصدی باربری یا عامل اجرایی کالاها را تحت یک قرارداد دریافت کرده است و

ب- مدرک ثابت کننده قرارداد حمل یا محتوی یک قرارداد حمل است.»

با توجه به این تعریف، باید گفت سند حمل و نقل اعم از بارنامه است و لذا هر گونه سند کتبی را شامل می­گردد که نشان­دهنده یک قرارداد حمل باشد هر چند بارنامه چنین ویژگی‌هایی را دارا می‌باشد اما تفاوت سند حمل و نقل و بارنامه دریایی در اینست که بارنامه مختص حمل دریایی است و سند حمل و نقل می‌تواند ناظر به طرق دیگر حمل بعلاوه حمل دریایی نیز باشد.

اما این سند می‌تواند نمونه الکترونکی نیز داشته باشد که غالباً برای سهولت نقل و انتقال آن و صدور سریع یا دسترسی سریع به آن طراحی شده است که پیشتر تحت عنوان «بارنامه الکترونیکی» در تجارت رونق یافته بود و در این کنوانسیون به آن صورتی قانونی و منسجم بخشیده شده است و «سند الکترونیکی حمل و نقل» عنوان داده شده است که از حیث ماهیت و محتوی نظیر سند حمل و نقل است و تفاوت‌های جزئی در مندرجات آن دارد. در تعریف «سند الکترونیکی حمل و نقل» بند 18 ماده 1 کنوانسیون روتردام آورده است: «به معنای اطلاعاتی در یک یا چند پیام است که توسط یک ابزار مخابره الکترونیکی به وسیله متصدی باربری تحت یک قرارداد حمل کالا به شکل داده‌های پیوست یا به شکلی دیگر از جمله اطلاعاتی که در زمان صدور سند حمل الکترونیک یا پس از آن به طور منطقی با سند مرتبط است و بخشی از آن را تشکیل می‌دهد.

الف- دلیلی است بر اینکه متصدی یا طرف اجرا کننده، کالاها را تحت یک قرارداد حمل دریافت کرده اند. و

ب- دلایلی است مثبِت یا حاوی یک قرارداد حمل.

هر یک از این دو سند به دو قسم تقسیم گشته­اند. قابل انتقال و غیرقابل انتقال تفاوت این دو قسم در این است که اولی قابل واگذاری به غیر از طریق درج کلماتی است که مبین سپردن کالاها از سوی فرستنده باشد عباراتی مانند «در وجه حامل» یا «به حواله کرد» است و در آن صراحتاً عبارتی در مفهوم غیر قابل انتقال بودن درج نشده باشد. (بند 15 ماده 1) و سند حمل الکترونیکی غیر قابل انتقال به غیر آنها اطلاق می‌گردد(بند16).

[1] Transport document

[2] Electronic transport record

[3] Negotiable

[4] Non-negotiable

منابع بین‌المللی حقوق حمل و نقل دریایی

در حقوق بین ­المللی سه کنوانسیون عمده وجود دارد که نقش عمده­ای در ایجاد قوانین متحد­الشکل در خصوص حمل و نقل بین ­المللی دارند. «کنوانسیون بین‌المللی به‌ منظور هماهنگ‌سازی برخی احکام قانونی بارنامه‌ی دریایی» مصوب ۱۹۲۴ که به مقررات لاهه معروف است و پروتکل الحاقی آن با نام کنوانسیون ویزبی 1968 که این دو روی هم رفته کنوانسیون لاهه- ویزبی نامیده می­شوند، کنوانسیون 1978 در مورد حمل و نقل دریایی که توسط کمیته حقوق بین‌الملل سازمان ملل (آنسیترال ) تدوین گردید و به مقررات هامبورگ معروف است این مقررات با اقبال چندانی مواجه نشد و آنسیترال اقدام به تهیه و تصویب کنوانسیون دیگری در سال 2009 نمود: «کنوانسیون سازمان ملل درباره قراردادهای حمل و نقل کالا که تمام یا قسمتی از آن از طریق دریا صورت می­گیرد» معروف به کنوانسیون روتردام. این کنوانسیون­ها را که مهمترین اسناد قانونی در زمینه حمل و نقل بین ­المللی دریایی کالا و مسئولیت متصدی حمل هستند را از حیث تاریخچه، حیطه اعمال و استثنائات آن مورد بررسی قرار می­دهیم.

1ـ2ـ1 کنوانسیون لاهه 1924 و پروتکل الحاقی کنوانسیون لاهه - ویزبی 1968

1ـ2ـ1ـ1 تاریخچه

در اواخر قرن نوزدهم لزوم وجود قوانین آمره در حمل دریایی کالا در آمریکا به عنوان کشوری که بیشتر صادر کننده کالا بود تا صاحب ناوگان کشتی رانی احساس شد. بدین جهت کنگره آمریکا بر اساس طرح پیش نهادی مایکل هارتر قانونی را در فوریه 1893 به تصویب رساند که به قانون هارتر معروف شد و نخستین قانون در زمینه مسئولیت متصدی در قبال خسارت به کالا بود.

کشورهای دریانورد اروپایی که صاحب کشتی و ناوگان دریانوردی بودند از قانون هارتر و رشد و گسترش آن نگران گشته و به فکر تنظیم مقررات یکسان حمل و نقل دریایی شدند و. کمیته دریایی بین‌المللی در این راستا تشکیل گردید و بر آن شدند تا با تهیه یک کنوانسیون بین‌المللی ناظر بر بارنامه‌های دریایی، خطر ناشی از خسارت کالاها را میان متصدیان حمل و فرستندگان کالا به نحو عادلانه‌ای تقسیم نمایند. اما به دنبال وقوع جنگ اول جهانی کار این کمیته به تعویق افتاد با پایان یافتن جنگ، کمیته مذکور با الهام از مقررات هارتر آمریکا، قواعدی را تدوین کردند و در کنفرانس لاهه انجمن حقوق بین‌المللی کمیته دریایی در سپتامبر 1921 به تصویب رسید. اما از آنجایی که مقررات تصویب جنبه الزام آور نداشت و تنها در صورت توافق متصدی و فرستنده کالا بر روابط آنها حاکم می‌شد، عملاً گرهی از مشکل حمل و نقل دریایی نگشود. لذا تحت فشار اتحادیه‌های فرستنده کالا، طی دو نشست دیگر در سال‌های 1922 و 1923 و نهایتاً در کنفرانس ماه اوت در بروکسل در سال 1924 این مقررات به صورت الزام آور مورد تصویب قرار گرفت.

با این وجود تنها از سال 1931 بود که کنفرانس به تدریج قدرت اجرایی یافت. کنفرانس لاهه که از آن در برخی اسناد و تألیفات به کنفرانس بروکسل نیز یاد می‌شود اولین کنفرانس در زمینه حمل و نقل دریایی کالا است که در 16 ماده و با اهداف تقویت ارزش بارنامه و تعیین مسئولیت متصدیان حمل و نقل تنظیم و مقرر شده است.

به دنبال تصویب این مقررات کشورهای مختلف در سراسر جهان یا به طور کامل به آن پیوسته یا آن را به قوانین داخلی خود در این زمینه منضم نموده اند. مثلاً انگلستان این مقررات را به قانون دریایی خود منضم نموده است و در ایران، قانون دریایی را می‌توان ترجمه مقررات لاهه دانست.

با وجود پذیرش جهانی مقررات لاهه، این کنوانسیون با تحولات روز در زمینه حمل و نقل دریایی عقب ماند و نارسایی‌های آن آشکار شد. مهمترین علت این نارسایی پیدایش حمل و نقل کانتینری کالا بود. لذا کشورهای مختلف خواستار اصلاح آن با توجه به واقعیت حمل و نقل با کانتینر شدند. لذا مجددا کمیته بین‌المللی دریایی در این راستا تشکیل گردید و در سال 1963 در شهر ویزبی سوئد به امضاء اعضا رسید و نهایتاً در سال 1968 به تصویب رسید و مقررات جدید به عنوان اصلاحیه بر کنوانسیون لاهه تلقی و مجموعاً به عنوان کنوانسیون لاهه - ویزبی شناخته شد.

حیطه اعمال و استثنائات کنوانسیون لاهه- ویزبی

در همه کنوانسیون­ها حمل می‌بایستی واجد جنبه بین‌المللی باشد و باید لزوماً با یک کشور متعاهد سر و کار داشته باشد. جهت اعمال کنوانسیون لاهه لازم است بارنامه در یک کشور متعاهد تنظیم شود یا بارگیری در یک کشور متعاهد باشد؛ ماده 10 مقررات مزبور مقرر داشته است:«مقررات این کنوانسیون بر هر بارنامه که با حمل دریایی کالا ما بین بنادر مستقر در دو کشور مختلف مرتبط باشد، اعمال می‌گردد اگر که:

الف- بارنامه در یک کشور متعاهد صادر شود یا

ب- حمل بار از بندر یک کشور متعاهد صورت گیرد.

ج- قراردادی که در یک بارنامه گنجانیه شده یا بارنامه آن را ثابت می‌گرداند مقرر کرده باشد که این مقررات یا قانونی داخلی که به این مقررات اثر داده باشد، بر قرارداد حاکم است. مهم نیست که تابعیت کشتی، متصدی، فرستنده، گیرنده و هر شخص مرتبط چه باشد.

همه کشورهای متعاهد باید مقررات این کنوانسیون را نسبت به بارنامه مذکور در بالا اعمال نمایند.

این ماده کشور متعاهد را از اعمال مقررات این کنوانسیون نسبت به بارنامه‌هایی که به طریق مقرر در این کنوانسیون تنظیم نشده­اند باز نمی‌دارد.»

ملاحظه می‌شود مطابق با این مقررات اگر کالا از بندر یک کشور غیر متعاهد بارگیری و به بندر یک کشور متعاهد ارسال شود، مقررات این کنوانسیون قابل اعمال نیست مگر اینکه طرفین قرارداد، صراحتاً این مقررات را بر آن حاکم گردانیده باشند. همچنین کشورهای عضو می‌توانند این مقررات را طی قانونی به قوانین داخلی خود ضمیمه نمایند. این یکی از ایرادات کنوانسیون لاهه است و طی آن ممکن است کشورها تغییراتی در آن داده و بدین ترتیب یکنواختی مقررات از بین برود.

1ـ2ـ2 کنوانسیون هامبورگ

1ـ2ـ2ـ1 تاریخچه

کنوانسیون لاهه و لاهه ویزبی عمدتاً با توجه به منافع کشورهای قدرتمند دریانورد تنظیم یافته بود و لذا در سال­های بعد از جنگ جهانی دوم و به دنبال موج استقلال سیاسی کشورهای مستعمراتی و افزایش توان اقتصادی آنها، مقررات حمل و نقل دریایی قدیمی برای این کشورها جذابیت نداشت چرا که بر اصول و مبانی استوار بود که بیشتر منافع کشورهای صاحب کشتی را تأمین می‌کرد نه کشورهای صادر کننده و وارد کننده کالا، لذا از طریق نهاد‌های بین‌المللی سازمان ملل متحد خواهان تغییر و اصلاحات در مقررات حمل و نقل دریایی گردیدند.

اولین اجلاس آنسیترال در سال 1968 برگزار گردید و هیئت نمایندگی شیلی نقایص مقررات لاهه را خاطر نشان کرده و خواهان تصویب مقررات منصفانه­ای در این باب گردید. به دنبال آن کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل (UNSITRAL) خواهان تشکیل یک کارگروه برای بررسی مقررات بین‌المللی در زمینه تجارت دریایی شد و مسئله وضع مقررات جامع و منصفانه در دستور کار این کارگروه قرار گرفت. در مجمع عمومی سازمان ملل نیز این اقدام آنسیترال مورد تأیید قرار گرفت. و در نهایت کنفرانس سازمان ملل راجع به حمل کالا از طریق دریا در سال 1978 در هامبورگ آلمان تشکیل شد و 78 کشور شرکت کننده در آن کنوانسیون سازمان ملل راجع به حمل کالا از طریق دریا را که به مقررات هامبورگ معروف است به همراه یک تفاهم نامه راجع به آن مورد پذیرش قرار دادند. این کنوانسیون از سال 1992 و به دنبال الحاق بیستمین کشور، قدرت اجرایی یافته است. از مشخصه این کنوانسیون این است که کشورهای عضو اغلب متصدی حمل اندکی دارند و در عوض حق‌العمل کار بیشتری در امر حمل و نقل دریایی کالا دارند. این کنوانسیون تلاش دارد تا مقررات حمل دریایی کالا را به مقررات در خصوص حمل زمینی و هوایی نزدیک گرداند و تغییراتی را در خصوص مسئولیت متصدی حمل مشخص و معین نماید. کنوانسیون هامبورگ در سطح جهانی چندان مورد استقبال قرار نگرفت و عملاً می‌توان گفت قدرت اجرایی نیافت. لذا سازمان ملل در جهت ساماندهی مجدد حمل و نقل دریایی و ارتباط دادن آن با سایر وجوه حمل و نقل، در سال 2009 اقدام به تنظیم و تصویب کنوانسیون دیگری تحت عنوان کنوانسیون روتردام نمود.

قلمرو اجرا

در مقررات هامبورگ محل صدور بارنامه به درستی نادیده گرفته شده است زیرا ممکن است بارنامه تماماً به سفر دریایی مرتبط نباشد، در عوض کنوانسیون هامبورگ حیطه اعمالش از بندر بارگیری تا بندر تخلیه را شامل می­ شود. لذا در حالی که مقررات لاهه - ویزبی نسبت به قرارداد حملی که طی آن کالا از بندر یک کشور غیر متعاهد به بندر یک کشور متعاهد حمل می‌گردد، اعمال نمی­­گردد در حالی که کنوانسیون هامبورگ نسبت به چنین قراردادی اعمال می­گردد. در کنوانسیون هامبورگ نیز هنگامی که یک قانون داخلی به آن اثر اعطا کرده باشد بر بارنامه حاکم می­ شود.

ماده 2 مقررات هامبورگ در خصوص قلمرو اجرای این کنوانسیون مقرر نموده است:«مقررات این کنوانسیون بر کلیه قراردادهای حمل و نقل دریایی بین دو کشور مختلف قابل اعمال است در صورتی که:

الف: بندر بارگیری پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی، در یک کشور متعاهد واقع باشد یا

ب: بندر تخلیه پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی، در یک کشور متعاهد باشد، یا

ج: یکی از بنادر انتخابی پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی بندر واقعی تخلیه باشد که در یک کشور متعاهد واقع است، یا

د: بارنامه یا هر سند دیگر که حاکی از قرارداد باربری دریایی است، در یک کشور متعاهد صادر شود، یا

ه: در بارنامه یا هر سند دیگر که حاکی از قرارداد باربری دریایی است، پیش بینی شود که مقررات این کنوانسیون یا قوانین ملی که به کنوانسیون اثر اجرایی می‌دهند، حاکم بر قرارداد می­باشد.

2- مفاد این کنوانسیون بدون توجه به تابعیت کشتی، حمل و نقل کننده، حمل و نقل کننده ثانوی، فرستنده، گیرنده یا هر شخص ذینفع دیگر، قابل اعمال است.

1ـ2ـ3 کنوانسیون روتردام 2008

1ـ2ـ3ـ1 تاریخچه

در جولای 2008 به دنبال نشست چهل و یکم کمیته قانون تجارت بین ­المللی سازمان ملل متحد (آنسیترال)، پیش نویس متنی در زمینه حمل کالاها که تماماً یا قسمتی از آن طریق دریا صورت می‌گیرد، تصویب شد. متعاقب آن، متن از سوی مجمع عمومی سازمان ملل در 11 دسامبر 2008 مورد تصویب قرار گرفت.در تصمیم مجمع عمومی علاوه بر تصویب کنوانسیون، همچنین مقرر شد مراسمی به اتفاق اعضا در روتردام هلند در 23 سپتامبر 2009 منعقد گردد و کنوانسیون برای امضاء مفتوح شود. با توجه به محل آن که برای امضا اعضا مفتوح گردید و در همراهی با سنت کنوانسیون‌های پیشین حمل و نقل دریایی، مجمع عمومی مقرر نمود که این کنوانسیون باید به نام «مقررات روتردام» شناخته شود. همچنین در جهت جهانشمول کردن کنوانسیون، مجمع عمومی از دولت­های عضو دعوت کرد تا به کنوانسیون الحاق شوند. این کنوانسیون با تصویب بیستمین کشور به صورت الزام آور یافته است. کشورهای متعدد صاحب دریا و صاحب تجارت عمده دریایی به این کنوانسیون الحاق شده ­اند. برخی از دیگر از کشورهای مهم در حال اصلاح قوانین داخلی خود بر اساس مقررات هستند. کشورهایی که به این کنوانسیون پیوسته­اند مجموعاً نزدیک به یک سوم از تجارت دریایی را در اختیار دارند و برخلاف کنوانسیون هامبورگ که با اقبال چندانی مواجه نگردید، این کنوانسیون به سرعت در حال جایگزینی به جای مقررات جهانشمول لاهه- ویزبی است.

مقررات این کنوانسیون بسیار گسترده­تر از کنوانسیون­های لاهه- ویزبی و هامبورگ بوده و جزئیات بیشتری را در برمی­گیرد و در 96 ماده تنظیم شده است و نوآوری‌های متعددی در زمینه مقررات حمل و نقل دریایی دارد.

کنوانسیون روتردام فراتر از یک اصلاحیه به کنوانسیون­های قبلی است،چرا که دامنه اعمال آن به موضوعاتی فراتر از مفاهیم مذکور در کنوانسیون‌های موجود گسترش داده شده است.

در این کنوانسیون، ضمن این که رژیم مسئولیت کماکان یکی از مفاهیم کلیدی باقی مانده، به موضوعاتی چون «حمل و نقل از در تا در» در همه ابعاد آن، از قبیل حمل و نقل کانتینر از طریق دریا و خشکی، انواع مختلف اسناد حمل و سوابق الکترونیکی حمل پرداخته شده است. کنوانسیون همچنین با تفصیل بیشتری به مسئولیت «فرستنده» اشاره و مقررات جدیدی را در خصوص وظایف «کنترل کننده کالا» و «تحویل گیرنده کالا» وضع کرده است.

[1] Official Records of the General Assembly, Sixty-third Session, Supplement No. 17 (A/63/17), para. 298.

[2] Rotterdam Rules

[3] United Nations General Assembly Resolution 63/122, para. 2.

با توجه به ماده 94 کنوانسیون، قدرت اجرائی آن یکسال بعد از تصویب، الحاق یا وراد شدن بیستمین کشور آغاز می شود.

پنج کشور در روز افتتاح کنوانسیون برای امضا در روتردام هلند بدان پیوستند. شانزده کشور بعداً ملحق شدند که هم شامل کشورهای توسعه یافته و هم در حال توسعه بود. از میان کشورهای عمده صاحب دریانوردی و تجارت بین‌المللی کالا که به این کنوانسیون الحاق شده اند می­توان از ایالات متحده آمریکا، فرانسه، هلند، اسپانیا، لهستان، سوئیس، یونان، دانمارک، غنا، نیجریه و کنگو نام برد. این شانزده کشور رویهمرفته 25 درصد از سهم تجارت جهانی کالا را در اختیار دارند. این رقم از آن جهت قابل توجه و مهم است که در مقایسه با کنوانسیون هامبورگ در نظر بگیریم. مجموع 34 کشوری که کنوانسیون هامبورگ را امضاء نمودند تنها 5 درصد تجارت جهانی را در اختیار داشتند. لیست رو افزایش کشورهای پیوسته به کنوانسیون روتردام با الحاق پنج کشور ماداگاسکار، نیجر، مالی، کامرون و ارمنستان به 21 کشور رسید و با گذشت یکسال از الحاق آخرین آنها بدین ترتیب کنوانسیون اجرائی گردید.

Abhinayan Basu Bal; Multimodal Aspect of the Rotterdam Rules: a critical analysis of the liability of the MTO,Master´s Programme in Maritime Law, lund university, Spring 2011,p.19 available from:lup.lub.lu.se/student-papers/record/1976401

از میان مهمترین این کشورها می توان به انگلستان و بلژیک اشاره کرد.

 مسئولیت متصدی حمل و نقل

جهت بررسی مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل ابتدا باید دید ماهیت تعهدات ایمنی متصدی چیست؟ آیا تعهدی به وسیله است یا تعهدی به نتیجه؟ لذا گفتار اول این مبحث به این مسئله اختصاص دارد و در کنار آن سیستم‌های مختلف در مسئولیت متصدی حمل معرفی می‌شود و در گفتار دوم که به مبانی مسئولیت متصدی اختصاص دارد بحث می­ شود که مطابق مقررات داخلی ایران و هر یک از کنوانسیون‌های سه گانه لاهه- ویزبی، هامبورگ و روتردام کدام یک از سیستم‌ها مبنای مسئولیت متصدی را تشکیل می­دهد؟

2ـ1ـ1 ماهیت تعهد ایمنی و سیستم‌های مختلف مسئولیت متصدی حمل و نقل

برای تحقق مسئولیت علی الاصول علاوه بر زیاندیده باید فعل زیانبار را نیز اثبات نماید، در مسئولیت قراردادی فعل زیانبار همان عدم انجام، انجام ناقص یا تأخیر در انجام تعهد است. اینکه برخی شرط تقصیر را نیز به شروط نقض تعهد اضافه کرده اند چندان مورد دفاع حقوقدانان واقع نشده است. در حقیقت همین که فردی نسبت به انجام تعهدی متعهد شد و به تعهد خود عمل نکرد، مسئولیت قراردادی وی محقق شده است. زیرا در مقام الزام متعهد به اجرای تعهد نیز متعهد له تکلیفی در اثبات تقصیر ندارد، البته اگر هم تقصیر از شروط مسئولیت قراردادی باشد در آن صورت چیزی جز نقض تعهد نیست.

برای اینکه روشن شود مفاد و دامنه تعهدات قراردادی چیست و در مقام اثبات باید چگونه عمل کرد ابتدائاً باید دید تعهد متصدی حمل تعهدی به وسیله است یا به نتیجه؟

2ـ1ـ1ـ1 تعهد ایمنی متصدی، به عنوان تعهدی به وسیله

در این نوع از تعهد، متعهد بر عهده می­گیرد که وسیله رسیدن مطلوب به نتیجه را فراهم آورد، یعنی در این راه همه کوشش خود را به کار گیرد، جانب احتیاط را نگاه دارد و از اصول فنی و قانونی تجاوز ننماید. در این صورت، متصدی حمل و نقل تعهد می­ کند که مواظبت­های متعارف را در حفظ کالا، انجام دهد. بدین معنا که وسایلی را که در عرف حمل و نقل برای حفظ سلامت و ایمنی کالا ضرورت دارد، فراهم آورد و همه صلاحیت­های خود را در این زمینه به کار گیرد. در چنین صورتی، هنگامی متصدی مسئولیت دارد، که ثابت شود زیان به بار آمده ناشی از تقصیر او است. در تحمل بار اثبات این تقصیر، دو احتمال وجود دارد: اول، براساس قواعد عمومی، بار اثبات بر عهده مدعی (زیاندیده) قرار گیرد. دوم، قانونگذار برای سهولت کار زیاندیده، تقصیر متصدی حمل را مفروض بداند و او را مکلف به دفاع و در اماره تقصیر نماید. البته درجه تقصیر در تمام مسئولیت­های به وسیله یکسان نمی ­باشد. تعهد به وسیله در قراردادهای متفاوت دقت متفاوتی را می­طلبد. لذا در این فرض میزان دقت و تکالیف متصدی به موجب مقررات آمره روشن می‌گردد.

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 79.

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 80

کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، ص428 به بعد

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 80

تعهد ایمنی متصدی به عنوان تعهدی به نتیجه

در این فرض، متصدی حمل تعهد می­ کند که کالا را سالم به مقصد برساند و همین که نتیجه مطلوب، سالم به مقصد رسیدن کالا، به دست نیامد، متعهد مسئول زیان­های ناشی از آن خواهد بود؛ مگر اینکه ثابت کند که یک حادثه خارجی و اجتناب­ناپذیر مانع از حصول نتیجه شده است. به عبارت دیگر، خسارت وارد به کالا، غیر قابل انتساب به او می­باشد. پس در این صورت، اثبات این امر که متصدی حمل مرتکب تقصیر نشده است، او را از مسئولیت نمی­رهاند. البته در این فرض اگر متصدی حمل سلامت کالا را تضمین کرده باشد یا چنین تعهدی به موجب قانون بر او تحمیل شده باشد، وی مسئول هر گونه زیانی خواهد بود؛ هر چند که نتیجه عاملی خارجی یا فورس ماژور باشد. در این فرض، متصدی حمل، قطع نظر از هر گونه تقصیر یا احتیاطی که کرده، نسبت به زیان­های ناشی از به دست نیامدن نتیجه مسئول است.

2ـ1ـ1ـ3 سیستم‌های مختلف در مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل

بر حسب اینکه تعهد متصدی را تعهدی به وسیله بدانیم یا تعهدی به نتیجه، چهار سیستم متفاوت مسئولیت، در حقوق حمل و نقل دریایی متصور است: سیستم مبتنی بر تقصیر اثبات شده، سیستم مبتنی بر فرض تقصیر که با اثبات عدم ارتکاب تقصیر یا اثبات سعی و کوشش متعارف از جانب متصدی حمل، مرتفع می‌شود. سیستم مبتنی بر فرض مسئولیت، که با اثبات علت خسارت یا انجام ندادن تعهد و غیرقابل انتساب بودن آن به متصدی حمل، قابل رد است و سیستم مسئولیت محض یا مطلق.

تفاوت­های سیستم­های دوم و سوم را علاوه بر چگونگی دفاع متصدی حمل، می­توان درباره خسارت ناشی از علل ناشناخته نیز مشاهده کرد. بر اساس سیستم مبتنی بر فرض تقصیر در زمینه خسارات ناشی از علل ناشناخته و مجهول، متصدی براحتی می ­تواند از خود دفاع کند و از زیر بار مسئولیت خارج شود؛ چرا که فقط کافی است عدم ارتکاب تقصیر را از جانب خود اثبات نماید. در حالی که بر اساس سیستم فرض مسئولیت، متصدی حمل مسئول شناخته می­ شود و نمی­تواند از زیر بار آن رهایی یابد، زیرا برای معافیت می­بایست علت خسارت و غیر قابل انتساب بودن آن را به خود اثبات کند. در این فرض با مجهول بودن علت خسارت، چنین امری ممکن نمی ­باشد.

2ـ1ـ2 مبنای مسئولیت متصدی حمل در مقررات ایران و کنوانسیون‌های سه گانه

2ـ1ـ2ـ1 مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل در فقه، قانون مدنی و قانون تجارت ایران

در فقه اسلامی و به تبع آن در قانون مدنی ایران حمل و نقل اشیاء در قالب قرارداد اجاره اشخاص مورد نظر قرار گرفته است. ماده 516 قانون مدنی در این باب مقرر می­دارد: «تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب و هوا باشد برای حفاظت و نگهداری اشیائی که به آنها سپرده می­ شود همان است که برای امانت­داران مقرر است؛ بنابراین در صورت تفریط یا تعدی، مسئول تلف یا ضایع شدن اشیائی خواهد بود که برای حمل به آنها داده می­ شود و این مسئولیت از تاریخ تحویل اشیاء به آنان خواهد بود.»

با وجود اینکه این ماده قانونی بر مبنای نظر مشهور فقهای امامیه است اما مبانی مختلفی در فقه برای مسئولیت متصدی باربری ابراز شده است. ابتدائاً باید خاطر نشان کرد در فقه اسلامی، قواعد ضمان قهری که بر مبنای اتلاف و تسبیب استوارند، به عنوان احکام عمومی جبران خسارت، حاکم هستند. بر اساس یک قاعده کلی، هر کس بر مال دیگری دست یابد، موظف به رد آن می­باشد. اما یکی از مواردی که به این قاعده کلی تخصیص می­زند، اذن است. یعنی، هرگاه صاحب ید نسبت به تصرف مال دارای اذن از صاحب آن باشد، ضامن نخواهد بود. با وجود این، اذن همواره مانع ضمان نیست؛ مانند «مقبوض بالسوم»، که با وجود اذن صاحب مال، ضمان هم وجود دارد. بر همین اساس، عده­ای همچون صاحب عناوین، بر آن شده‌اند تا میان اذن و امانت فرق بگذارند، در مقام بیان ملاک تمییز میان اذن و امانت، چنین استدلال کرده ­اند که امانت در صورتی است که اذن در تصرف، فقط برای رعایت مصلحت صاحب مال باشد، و در صورتی که در این میان، مصلحت صاحب ید یا هر دوی آنان، مدنظر باشد، دیگر امانت حاصل نمی­ شود. با توجه به این استدلال درباره ید باربر، می­توان چنین نظر داد که از آنجا که این افراد برای حمل کالا اجرت می­گیرند، پس مصلحت ایشان نیز مد نظر بوده است. بر همین اساس ید ایشان، ید امانی نیست و ضامن تلف و خسارات وارد به کالا خواهند بود. بعضی از احادیث نیز بر این معنا اشعار دارند. اما معیاری را که صاحب عناوین بیان کرده است، با انتقاد بسیاری از فقها مواجه شده است، زیرا این معیار در همه موارد کارساز نیست.

کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، ص428 به بعد

کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی؛ قواعد عمومی قراردادها، پیشین، شماره 812.

«علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، تهران: نشر یلدا، 1383، ص112.

لا یحل مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه. وسائل الشیعه ج 9 ص 539، باب 3 من أبواب الأنفال وما یختصّ بالإمام، الرقم: 2.

محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، پیشین، صص 57 - 60.

در حدیثی، حلبی از ابی عبدالله نقل می­ کند: «کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسد، فهو ضامن.» مکارم شیرازی، ناصر،قواعد الفقهیه،ج 2، [منبع الکترونیکی] (تاریخ بازدید 12/3/1393) قابل دسترسی در:http://library.tebyan.net

محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، پیشین، صص57-60.

مبنای مسئولیت در مقررات لاهه- ویزبی و قانون دریایی ایران

تعیین مبنای مسئولیت در مقررات لاهه و به تبع آن در حقوق دریایی ایران امری پیچیده است، زیرا در آن نمونه­هایی از فرض تقصیر و فرض مسئولیت هر دو مشاهده می­ شود. با توجه به مواد 3 و 4 مقررات لاهه که همان مواد 54 و 55 قانون دریایی ایران است مبنای مسئولیت مبهم بیان شده است. پاراگراف اول ماده 3 مقررات لاهه، متصدی حمل را موظف به اعمال مراقبت­های لازم می­نماید: «1. متصدی حمل، مکلف است قبل از هر سفر و در شروع آن، مراقبت­های لازم را به شرح ذیل به­عمل آورد: الف: کشتی را برای دریانوردی آماده کند. ب: کارکنان، تجهیزات و تدارکات را به طور شایسته تهیه کند و فراهم آورد. ج: انبارها، یخچال­ها، سردخانه­ها و دیگر قسمت­ های کشتی را که کالا در آنها حمل می­ شود، مرتب کند و برای دریافت، حمل و نگهداری کالا آماده نماید.» برخی گفته­اند این امری است که مبنای مسئولیت را به سمت «فرض تقصیر» سوق می­دهد و برای اثبات مدعای خود صدر ماده 4 مقررات لاهه را نیز تقویت کننده آن دانسته ­اند: «1. کشتی و متصدی حمل، هیچکدام مسئول فقدان یا خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی نخواهد بود، مگر آنکه از طرف آنها در آماده نمودن کشتی برای دریافت و تأمین احتیاجات آن از نظر کارکنان و تجهیزات و تدارکات کافی و مناسب کردن انبارها و سردخانه­ها و کلیه قسمت­ های دیگر کشتی که کالا در آن حمل می­ شود، و همچنین مواظبت و حمل، طبق پاراگراف اول ماده سه، سعی و اهتمام کافی مبذول نشده باشد. هرگاه فقدان یا خسارت وارده در نتیجه عدم قابلیت دریانوردی باشد، متصدی حمل یا اشخاص دیگری که به استناد این ماده ادعای معافیت از مسئولیت می­نمایند، ملزمند که اعمال سعی و مراقبت را از ناحیه خود ثابت نمایند.» و با این استدلال مبنای مسئولیت در این مقررات را فرض تقصیر دانسته ­اند. در مقابل نظر مخالفی ابراز شده که اعتقاد دارد معافیت‌های هفده گانه ذکر شده در ماده 4 کنوانسیون لاهه با فرض تقصیر، چندان سازگار نیست و آن را به فرض مسئولیت نزدیک می­ کند. از آنجایی که مقررات لاهه تطبیق بیشتری با نظام حقوقی آنگلوساکسون دارد، و حقوقدانان کشورهای انگلیسی - آمریکایی بهتر از حقوقدانان حقوق نوشته قادر به درک آن می­باشند و با توجه به اینکه رویه قضایی این کشورها برای معافیت متصدی حمل از مسئولیت علاوه بر اثبات یکی از موارد هفده‌گانه، وی را مکلف به اثبات قابلیت دریانوردی کشتی نیز می­دانند، می­توان گفت که بر اساس این مقررات، به وسیله سیستم تقصیر مفروض، سیستم فرض مسئولیت را تشدید نموده ­اند.

اما یکی از مهمترین نکته­هایی که در کنوانسیون لاهه و به تبع آن در حقوق دریایی ایران وجود دارد و بسیار مورد بحث نویسندگان و حقوقدانان قرار گرفته است، نحوه برداشت از بند «q» از پاراگراف دوم ماده 4 این کنوانسیون(بند ف از بخش 2ماده 55 ق.د.ا.)، و به عبارتی هفدهمین مورد از موارد معافیت متصدی حمل است که مقرر داشته است: «هر علت دیگری که ناشی از دخالت یا تقصیر متصدی حمل یا ناشی از غفلت و خطای عمال و کارکنان متصدی حمل نباشد».

بار اثبات بر عهده شخصی است که به این استثناء استناد می­نماید، و باید ثابت کند که غفلت و دخالت متصدی حمل یا عمال متصدی حمل، تأثیری در فقدان یا خسارت وارده نداشته است.» با توجه به این بند، باید گفت که مقررات کنوانسیون بروکسل، به فرض تقصیر یا همان سیستم دوم نظر دارد، زیرا بر اساس این بند، متصدی حمل اگر ثابت کند که تقصیر او یا کارکنانش تأثیری در خسارت وارده نداشته است، از مسئولیت معاف می­ شود. و این، همان چیزی است که در سیستم مبتنی بر فرض تقصیر، مطرح است. البته رُدییر در انتقاد از این بند چنین اظهار نظر می­ کند: «بند «q» حیوان عجیب الخلقه حقوق است، که روحیه لاتین ما را مختل و مضطرب می­سازد.»

با وجود انتقادی که در خصوص این بند مطرح است اما واقعیت اینست که مبنای مسئولیت در مقررات لاهه و حقوق دریایی ایران، همان فرض تقصیر است.

تفاوت فرض مسئولیت و فرض تقصیر این است که در اولی در صورتی بری از مسئولیت می شود که قوه قاهره و یا موارد خارچی غیرقابل انتساب به خود را ثابت کند و در فرض دوم تقصیر متصدی از مسئولیت بری می شود، درصورتی که بی تقصیری خود را ثابت کند. در حالیکه مطابق بند1 ماده 5 متصدی در صورتی معاف از مسئولیت است که رعایت اقدامات معقول از طرف خود و نمایندگان خود را ثابت کند.

[2] due diligence

کاتوزیان، ناصر،، حقوق مدنی؛ عقود معین، تهران، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، ج1، 1374، ص430 و امید، هوشنگ، حقوق دریایی، پیشین، صص 257-256.

هاشمی­زاده؛ علیرضا. «مبنای مسئولیت متصدی حمل دریایی کالا»، پیشین، ص 165.

همان ص 166.

[6] Rodiore

امید، هوشنگ، حقوق دریایی، پیشین، ص348

مبنای مسئولیت در مقررات هامبورگ

پاراگراف اول ماده 5 کنوانسیون هامبورگ، مقرر می­دارد: «متصدی حمل، مسئول زیان ناشی از تلف، خسارت وارده به کالا همچنین تأخیر در تحویل آن است، چنانچه واقعه موجب تلف، خسارت یا تأخیر طی مدتی که حسب ماده چهار، کالا تحت حفاظت متصدی حمل بوده، رخ داده باشد، مگر اینکه متصدی حمل ثابت کند که خود او یا مأموران یا نمایندگانش کلیه اقداماتی که به طور معقول جهت احتراز از واقعه و عواقب آن لازم بوده، به عمل آورده­اند.» و نیز مطابق تفاهم نامه معاهده هامبورگ مسئولیت متصدی حمل و نقل تحت این کنوانسیون مبتنی است بر اصل تقصیر مفروض. بدین معنی که حسب قاعده کلی اثبات ادعا به عهده متصدی حمل و نقل است اگر چه در بعضی موارد مقررات کنوانسیون این قاعده را تغییر داده است.

ظاهر ماده این برداشت را القا می­ کند که «فرض تقصیر» مورد نظر آن است، و بر این اساس بسیاری همچون پروفسور رودیر مسئولیت متصدی را در مقررات هامبورگ، مبتنی بر تقصیر مفروض می­دانند. زیرا ظاهراً متصدی حمل ملزم نیست تا برای معافیت خود، عدم انتساب خسارت به خود را که مستلزم اثبات علت وقوع خسارت است اثبات نماید، بلکه همین قدر کافی است که اعمال مراقبت­های لازم را اثبات کند. با چنین برداشتی در واقع باید گفت تدوین کنندگان کنوانسیون هامبورگ از هدف خود منحرف شده و گامی به عقب برداشته­اند. زیرا هدف اولیه تهیه کنندگان این کنوانسیون تهیه مقرراتی بود که برخلاف مقررات لاهه، از فرستندگان کالا در مقابل متصدیان حمل بیشتر حمایت کند. و حال آنکه در نتیجه، از «فرض مسئولیت» - که مبنای مسئولیت در کنوانسیون 1924بروکسل بوده است - به یک «فرض تقصیر» ساده رسیده ­اند. بدین ترتیب، موقعیت فرستندگان، در مقابل متصدیان حمل هر چه بیشتر تضعیف شده است.

با این همه برخی حقوقدانان استدلال­های متعددی آورده­اند که مسئولیت متصدیان حمل در این مقررات، مبتنی بر فرض تقصیر نیست.

1- برخی مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی را مطابق قواعد هامبورگ نزدیک به مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی مطابق بند 1 ماده 18 قواعد ورشو و ماده 20 آن دانسته و فرض مسئولیت را برای متصدی حمل ونقل دریایی قائلند. ماده 20 این کنوانسیون، مقرر می­دارد که متصدیان حمل می­توانند از زیر بار دلایلی که علیه آنها وجود دارد، رها شوند؛ مشروط بر اینکه ثابت کنند که همه احتیاط­های ضروری برای احتراز از ورود خسارت به وسیله خود یا کارکنانش انجام شده یا برای ایشان غیرممکن بوده است.

2- از لحاظ نظری، بر طبق کنوانسیون هامبورگ تعهد متصدی حمل ناظر به احتیاط و کوشش در راه احتراز از ورود خسارت است؛ یا به عبارت دیگر همان، فرض تقصیر می­باشد اما، رویه قضایی خلاف این مسیر را پیموده است به گونه­ای که متصدی حمل برای معافیت از مسئولیت، فقط می­بایست وقوع یک علت خارجی را ثابت کند. چنین تفسیری پس از دعوای گاتی درسال 1961م، در فرانسه رایج شد.

3- به طور کلی در یک سیستم ساده فرض تقصیر، نمی­توان مواردی را به عنوان موارد معافیت معرفی کرد؛ در مقررات بروکسل در هفده مورد این معافیت‌ها آمده و قرینه‌ای دال بر این بود که مبنای مسئولیت اماره مسئولیت است. لذا این امر؛ یعنی اثبات علت وقوع خسارت، متناسب با یک سیستم فرض تقصیر نیست؛ زیرا که در چنین سیستمی، اصولاً متصدی تکلیفی برای اثبات علت وقوع خسارت ندارد و فقط کافی است ثابت کند که همه سعی و کوشش خود را به کار گرفته است و مرتکب تقصیر نشده است. با توجه به اینکه در مقررات هامبورگ، دو مورد از موارد هفده­گانه معافیت مندرج در مقررات لاهه؛ یعنی آتش سوزی و تلاش و مجاهدت برای نجات جان یا اموال در دریا، به چشم می­خورد، نمی­توان گفت مبنای مسئولیت در این مقررات، فرض تقصیر است.

4- همانطور که پیش از این بیان شد، تفاوت سیستم مبتنی بر فرض تقصیر و سیستم مبتنی بر فرض مسئولیت، این است که در سیستم فرض مسئولیت، متصدی حمل به هیچ عنوان نمی­تواند خود را از زیر بار مسئولیت خسارات ناشی از علل ناشناخته برهاند. حال آنکه در سیستم مبتنی بر فرض تقصیر، این امر به سهولت امکان­ پذیر است، زیرا در این سیستم فقط کافی است که متصدی ثابت کند مرتکب تقصیر نشده است. بدین ترتیب با توجه به اینکه بر اساس مقررات هامبورگ متصدی حمل در چنین وضعیتی چه حکمی خواهد داشت، می­توان فهمید که مبنای مسئولیت بر اساس این قواعد کدام است. با توجه به پاراگراف اول ماده 5 این مقررات، متصدی حمل فقط در صورتی از زیر بار مسئولیت رها می­ شود، که ثابت کند خود و نمایندگانش همه اقداماتی را که به طور معقول برای جلوگیری از وقوع حادثه یا عواقب آن لازم بوده است، انجام داده­اند. از این رو، متصدی حمل در وهله اول می­بایست ثابت کند که علت وقوع خسارت چه بوده تا بعد بتواند بر اساس آن ثابت کند که اقدامات معقول را برای جلوگیری از آن انجام داده است. در غیر این صورت، اثبات این امر ممکن نیست. به عبارت دیگر، باید گفت که اگر متصدی حمل از اثبات علت وقوع خسارت ناتوان باشد، نمی­تواند خود را از مسئولیت برهاند. و این امر در مورد خسارت ناشی از علل ناشناخته، مفروض است. حال با توجه به اینکه بر اساس مقررات هامبورگ، متصدی حمل نسبت به خسارات ناشی از علل ناشناخته و مجهول، مسئول است و به هیچ وجه معاف نمی­ شود، چنین نتیجه می‌گیریم که مبنای مسئولیت در این مقررات همان «فرض مسئولیت» است.

کنوانسیون 1978 در مورد حمل ونقل دریایی (قواعد هامبورگ)، ترجمه علیرضا محمد زاده وادقانی، نشریه الکترونیکی مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 32 - تیر 1373

رودیر، معاهده کلی حقوق دریایی، 1978، ص 457 به نقل از محمد زاده وادقانی، علیرضا، «مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی»، دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران)، بهار 1381، شماره 55. ص 88

رودیر، معاهده کلی حقوق دریایی، 1978، ص 457 به نقل از محمد زاده وادقانی، علیرضا، «مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی»، پیشین، ص 88

آلتر، حقوق دریایی، 1989، ص 110 به نقل از هاشمی زاده، پیشین، ص 168.

[5] Gati

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 112

همان

مبنای مسئولیت در مقررات روتردام

هسته اصلی مقررات روتردام که پذیرش جهانی نسبی آن را به دنبال داشته است، مسئولیت متصدیان حمل است. عناصر اصلی رژیم مسئولیت آن، شامل مبنای مسئولیت و بار اثبات مسئولیت هستند. ماده 17 این کنوانسیون که «مبانی مسئولیت» عنوان یافته است مسئولیت متصدی در قبال فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل کالاها را بیان می­دارد. در ماده 17 مبنای مسئولیت با تعیین تفصیلی و دقیق نحوه تخصیص بار اثبات به هر یک از طرفین تبلور یافته است. طرفین شامل مدعی از یک سو و متصدی در سوی دیگر می­باشند. در مقررات روتردام همچون مقررات لاهه، لاهه- ویزبی و هامبورگ مبنای مسئولیت همچنان بر تقصیر قرار داده شده است اما تقصیر یا به عبارت دقیق­تر ساختار تقصیر مورد نظر در مقررات روتردام نه تنها با مقررات لاهه- ویزبی بلکه با تقصیر مقرر در کنوانسیون هامبورگ نیز متفاوت می­باشد. به نظر می­رسد مقررات روتردام با ترکیب عناصر معقول کنوانسیون­های قبلی و پرهیز از کاستی­های آنها با تصویب مقررات جزئیاتی و دقیق در مورد اختصاص بار اثبات به هر یک از طرفین، یک ساختار جدید در مورد مبنای مسئولیت متصدیان بنا نهاده است.

با تحلیل مقررات ماده 17 کنوانسیون، به روشنی آشکار است که در تعیین مسئولیت متصدی، «مبنای مسئولیت» همراه با «بار اثبات»، دو مرحله از حیث بار اثبات مقرر کرده است و سه فرض در تقصیر متصدی قائل گردیده است.

2ـ1ـ2ـ4ـ1 دور اول اختصاص بار اثبات

با توجه به بند 1 ماده 17 به منظور استقرار مسئولیت متصدی در قبال فقدان، یا خسارت کالاها و همچنین تأخیر در تحویل، دور اول اثبات ادعا بر عهده مدعی است، یعنی او باید فقدان، یا خسارت یا تأخیر را ثابت کند یا واقعه یا شرایطی که منجر به بروز خسارت شده ­اند یا در ایجاد آن نقش داشته اند را اثبات نماید و در عین حال ثابت کند خسارت در طول مدت مسئولیت متصدی رخ داده­اند.

وقتی مدعی این موضوع را اثبات کند و این مرحله را با موفقیت رد کند، بار اثبات باید از دوش مدعی به عهده متصدی منتقل شود. در اینجا تقصیر متصدی مفروض است، اما وی یک فرصت خواهد داشت تا بار اثبات را معکوس کرده و با فرض مقابله نماید. مطابق بندهای دوم و سوم ماده 17 - که در خصوص رفع تمام یا قسمتی از مسئولیت متصدی می­باشد- متصدی باید در عوض ثابت نماید که:

1- در بروز علت یا یکی از علل فقدان، خسارت یا تأخیر، تقصیر خود وی یا هر شخص دیگری که او مسئول عمل آنهاست (اشخاص مذکور در ماده 18)، دخالت نداشته است یا

2- به جای اثبات فقدان تقصیر در بند بالا، ثابت کند که یک یا چند مورد از خطرات استثناء شده موجب فقدان، یا خسارت یا تأخیر شده ­اند و یا در ایجاد آن دخالت داشته اند. به عبارت دیگر در مرحله اول بار اثبات، متصدی دو راهکار جایگزین دارد تا دلیل بر ضد ادعای مدعی آورده از فرض تقصیر رهایی یابد.

اگر که متصدی نتواند هیچ یک از آنچه که در بندهای 2 و 3 ماده 17 آمده را اثبات نماید این فرصت از دست می­رود و لذا فرض تقصیر پیش گفته پابرجا می­ماند و متصدی در قبال فقدان، خسارت و تأخیر مسئول است به این جهت که او نتوانسته است با فرض تقصیر که مسئولیت او را برقرار می­دارد مقابله نماید

این اولین فرض تقصیر متصدی است. از سوی دیگر، اگر چنانچه متصدی قادر به اثبات موفق بند 2 ماده 17 شود و طی آن ثابت کند که علت یا یکی از علل بروز خسارت ناشی از تقصیر وی یا اشخاصی که وی مسئول عمل آنهاست نبوده است، در آن صورت مسئولیت متصدی، بسته به اینکه موفق شده است چه چیزی را ثابت کند، به طور کامل یا جزئی رفع می­ شود لذا لازم نیست تا خطرات استثناء شده را اثبات نماید. اما در موردی که متصدی تصمیم می­گیرد، وجود خطرات استثناء شده را اثبات نماید؛ و موفق به این کار هم می­ شود، باز قصه مسئولیت وی پایان نمی­گیرد، و فرایند اختصاص بار اثبات، به دور دوم کشیده می­ شود.

متن ماده 17 مقررات روتردام

[2] Berlingieri, Francesco ; Op.Cit.p13.

مدت زمان مسئولیت متصدی حمل مطابق ماده 12 مقررات روتردام از زمانی آغاز می شود که «کالاهای موضوع حمل را دریافت می کند تا زمانی که کالا تحویل داده می­شوند».

در این پایان نامه از آنها با عنوان اشخاص زیر مجموعه متصدی نام برده شده است.

موارد فهرست شده در ماده 17 به شرح زیر است:

«الف - حادثه طبیعی؛ ب- سوانح دریایی، خطرات یا تصادفات در دریا یا آبهای قابل کشتیرانی؛ ج- جنگ، مخاصمات، عملیات مسلحانه، دزدی دریایی، تروریسم، آشوب ها، شورش های داخلی؛ د- محدودیت های قرنطینه: مداخله و یا ایجاد مانع بوسیله کشورها، مقامات دولتی، رهبران یا مردم از جمله متوقف کردن، توقیف یا بازداشت غیر قابل انتساب به متصدی حمل یا هر شخص مذکور در ماده 18؛ ه- اعتصاب ها، بستن یا متوقف کردن یا مانع انجام کار شدن؛ و- آتش سوزی در کشتی؛ ز- معایب پنهان که با دقت کافی کشف نمی شوند؛ ح- فعل یا ترک فعل فرستنده، فرستنده اسنادی، طرف بررسی کننده، یا هر شخص دیگر که فرستنده یا فرستنده اسنادی وفق مواد 33 یا 34 مسئول اعمال آنها هستند.؛ ط- بارگیری، انبار داری، بارچینی، یا تخلیه کالاها که حسب توافق مطابق ماده 13 بند 2 انجام شده، مگر اینکه متصدی حمل یا طرف اجرا کننده چنین فعالیت هایی را از طرف فرستنده یا فرستنده اسنادی یا گیرنده انجام دهد؛ ی- کسری حجم یا وزن یا هر کسری یا خسارت دیگر که ناشی از عیب مخفی یا طبیعت خاص یا عیب ویژه کالاها باشد؛ ک- وضعیت نامناسب یا معیوب بسته بندی یا علامت گذاری که به وسیله یا از طرف متصدی حمل انجام نشده است؛ ل- نجات یا مجاهدت در راه نجات جان افراد در دریا؛ م- اقدامات معقول برای نجات یا مجاهدت در نجات اموال در دریا؛ ن- اقدامات معقول برای اجتناب از خسارت به محیط زیست یا؛ گ- اعمال متصدی حمل در اعمال اختیارات اعطا شده بوسیله مواد 15 و 16»

از این پس از این شرایط با عنوان «خطرات استثناء شده » نام برده می شود.

دور دوم اختصاص بار اثبات

در صورتی که متصدی موفق شود مرحله اول بار اثبات ادعا را طی کند و یک یا چند مورد از خطرات استثنا شده را اثبات نماید، در آن صورت مدعی مکلف می­ شود تا دلایل بیشتری برای اثبات ادعا در این دور ارائه نماید و بار اثبات بر دوش وی قرار می­گیرد. با توجه به بندهای 4 و 5 ماده 17 مدعی ممکن است یکی از موارد زیر را برای اثبات برگزیند:

1- تقصیر متصدی یا یکی از اشخاصی که وی در قبال عمل آنها مسئول است، در ایجاد خطرات استثنا شده مورد استناد متصدی، دخالت داشته است.

2- واقعه یا شرایطی غیر از خطرات استثناء شده در ایجاد خسارت دخیل بوده است.

3- فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل به علل زیر بوده یا احتمال می­رود که به علت­های زیر باشد: (الف)عدم قابلیت دریانوردی کشتی، (ب) انتخاب خدمه، نصب تجهیزات یا انجام تدارکات نامناسب (ج) حقیقتی که نشان دهد حفاظها یا دیگر اجزای این کشتی که کالاها درون آن حمل می‌شده(یخچال ها، انبارها، سردخانه­ها)، یا کانتینری که از سوی متصدی تهیه شده و کالاها درون آن حمل می­شده، برای بارگیری، دریافت، حمل و حفظ کالاها مناسب نبوده است.

تقصیرات سه گانه اخیر که بر اساس ماده 14 کنوانسیون روتردام به عنوان تعهدات متصدی در سفر دریایی مقرر داشته شده است، با عناوین «عدم قابلیت دریانوردی کشتی»، «امکانات نامناسب کشتی» و «حفاظ­های نامناسب کالاها» در مقررات لاهه نیز وجود داشت و در ردیف تعهدات سنتی متصدی حمل و نقل قلمداد می‌شود.

در موردی که مدعی گزینه 1 (تقصیر متصدی یا زیر مجموعه­اش در ایجاد خطرات استثناء شده) را برای اثبات انتخاب می­ کند، و موفق به اثبات آن می­ شود، در آن صورت متصدی دیگر موقعیتی برای ارائه دلیل ضد آن نخواهد داشت و لذا مسئولیتش محرز می­ شود. اگر بر عکس مدعی نتواند این گزینه را به درستی اثبات نماید، فرض می­ شود که متصدی تقصیری مرتکب نشده است و مسئولیتی نیز ندارد.

اما اگر مدعی گزینه دوم را انتخاب کند و یعنی ادعا کند واقعه یا شرایط پیش آمده خارج از مصادیق فهرست شده در بند 3 است و موفق شود ادعایش را ثابت کند در آن صورت مطابق با قسمت ب بند 4 ماده 17 بر متصدی فرض تقصیر بار می­ شود. ولی به وی فرصتی داده می­ شود تا دلیلی ضد آن ارائه کند که ثابت نماید واقعه یا شرایط مورد استناد، امکان نداشته از تقصیر وی یا زیر مجموعه­اش ناشی شده باشد. عدم توانایی متصدی در اثبات این مسأله وی را مسئول می­گرداند. این فرض دوم تقصیر متصدی است که در ماده 17 مقررات روتردام بدان اشعار شده است. اما باید متذکر شد که اساساً فرض دوم تا حدودی یکسان یا معادل فرض اول است. در یک نتیجه ­گیری منطقی، اگر متصدی نتواند با فرض دوم تقصیر، مقابله کند، مسئولیتش در قبال این خطرات باقی می­ماند.

اگر مدعی گزینه سوم را انتخاب نماید و مدعی شود خسارت از جهت عدم قابلیت دریانوردی، امکانات نامناسب یا حفاظ نامناسب باشد و ادعای خود را با موفقیت اثبات نماید با توجه به قسمت ب بند 5 ماده 17 در این صورت تقصیر متصدی مفروض دانسته می‌شود ولی وی فرصت دوباره­ای خواهد داشت تا دلیل ضد آن بیاورد و ثابت نماید هیچ یک از این موارد سه گانه در بروز خسارت مورد نظر نقش نداشته است و اگر متصدی نتواند چنین چیزی را اثبات نماید، در آن صورت مشخص می­ شود فرض تقصیر وی بلاتعرض مانده است و در نتیجه مسئولیتش برقرار می­گردد. این سومین فرض در خصوص تقصیر متصدی است که در ماده 17 مقررات روتردام مقرر شده است. همچنین ماده 17 در بند 6 این مسأله را روشن ساخته است که وقتی بخشی از مسئولیت متصدی پیرو این ماده رفع می­ شود، در آن صورت متصدی تنها نسبت به آن بخش از خسارات که نسبت به آن دخالت داشته است مسئول است.

همانگونه که ملاحظه می­گردد و محققان نیز اشاره کرده اند، مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل در کنوانسیون روترام بر مبنای فرض تقصیر است و لذا متصدی باید در سه مرحله بی تقصیری خود را اثبات نماید. با این وجود تفاوت آن با کنوانسیون‌های دیگر اینست که نه کنوانسیون لاهه- ویزبی و نه کنوانسیون هامبورگ اختصاص بار اثبات دعوی به هر دوی طرفین را مقرر ننموده بودند. زیرا این کنوانسیون­ها بار اثبات را کاملاً بر دوش متصدی نهاده بودند. در حالی که با توجه به مقررات روتردام، به نظر می­رسد بسته به هر شرایط یا هر دور، مدعی یا متصدی باید بار اثبات را به دوش بکشند. لذا کنوانسیون روتردام یک نظام و یک سیستم در اختصاص بار اثبات دعوی طراحی کرده است و تلاش کرده است تا از این حیث تعادلی میان متصدی حمل و نقل و صاحب کالا از حیث تحمل خطرات دریا و بار اثبات تقصیر برقرار نماید. با وجود اینها، فرض تقصیر متصدی که بنا به ادعای اغلب نویسندگان بر کنوانسیون لاهه- ویزبی حاکم بود همچنان اسکلت کلی مبنای مسئولیت متصدی را در این کنوانسیون نیز شکل می­دهد.

von Ziegler, Alexander, The Liability of the Contracting Carrier, in Texas International Law Journal, Vol. 44, Spring 2009.p.343

موارد معافیت متصدی حمل و نقل از مسئولیت

مصادیق معافیت از مسئولیت از مهمترین بخش­های کنوانسیون­ها در خصوص مسئولیت متصدی حمل و نقل است و لذا تأثیر قابل توجهی در تعیین مبنای مسئولیت متصدی دارد. هفده مورد از شرایط و مواردی که تحت آن متصدی از مسئولیت در قبال فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل کالا معاف می­گردد در مقررات لاهه و به تبعیت از آن در قانون دریایی ایران آمده است.

مقررات هامبورگ با برقراری یک قاعده کلی در قالبی ساده (اگر چه قابل تفسیر) یعنی «رعایت اقدامات معقول جهت احتراز از واقعه و عواقب آن»، موارد استثنایی هفده گانه را حذف نموده است. اگر چه مطابق قواعد هامبورگ مسئولیت با عبارت کلی «رعایت اقدامات معقول» عنوان شده است اما باید توجه داشت که مطابق همین قاعده کلی متصدی جهت رهایی از مسئولیت باید واقعه خسارت زا را ثابت کند و معافیت او در صورتی خواهد بود که این واقعه به طبیعت کالا، بسته بندی، اعتصاب، عیب مخفی کشتی مربوط شود. به عبارتی دیگر، معافیت از مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی عملاً از طریق اثبات وقایعی خواهد بود که مطابق قانون دریایی (قواعد لاهه) موارد استثنایی نامیده می­شوند البته با توجه به پیشرفت­های فنی صورت گرفته در زمینه دریانوردی و به لحاظ اینکه کشتی از این جهت کمتر موضوع خطرات قرار می­گیرد، معافیت ناشی از اشتباه دریانوردی در قواعد هامبورگ حذف شده است. بنابراین موارد عدم مسئولیت متصدی حمل و نقل مطابق قواعد هامبورگ عبارت است از:آتش سوزی و مساعدت دریایی که در خلال بحث در خصوص معافیت‌ها بدانان اشاره خواهد شد.

کنوانسیون روتردام نظام احصاء استثنائات را مجدداً احیا نموده و در پانزده مورد (بند 3 ماده 17) استثنائات مسئولیت متصدی را فهرست کرده است که غالباً همان مصادیق مذکور در کنوانسیون لاهه هستند که بعضاً با تغییراتی در کلمات و عبارت آن مواجه شده ­اند. در این مبحث تفصیلاً شرایط و ضوابط حاکم بر استثنائات مذکور در کنوانسیون گانه لاهه - ویزبی مورد بررسی قرار می­گیرد و با توجه به آن تغییرات کنوانسیون هامبورگ و روتردام بحث می­گردد.

همچنین گفتار دوم این مبحث به مسئولیت متصدی نسبت به انواع خاص حمل شامل حمل حیوانات زنده

و حمل به روی عرشه کشتی در مقررات سه گانه بین‌المللی خواهد پرداخت.

2ـ2ـ1 معافیت از خسارات در جریان حمل معمول کالا

حمل کالا به طریق معمول، شامل حمل کالا از طریق دریاست است که مشمول مقررات بین‌المللی باشد. و لذا به جابجایی کالاهای بی­جان که درون حفاظ­های کشتی مانند سردخانه و انبار­ها یا درون یا بیرون کانتینر حمل می­شوند، گفته می­ شود. در مقابل حمل کالا در موارد خاص شامل حمل حیوانات یا حمل کالا بر روی عرشه است که می ­تواند مشمول مقررات برخی از کنوانسیون قرار داشته باشد. در هر یک از این دو مورد حمل و نقل، معافیت‌های متصدی تابع شرایط و ضوابط خاص خود است.

2ـ2ـ1ـ1 مسئولیت متصدی نسبت به خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی و تقصیر در اداره کشتی

قابلیت دریانوردی را به این تعریف کرده ­اند که «کشتی از نظر تجهیزات، ساختمان و ترکیب، ساز و برگ، متصدیان، کارگزاران، قطعات و مصالح برای سفری که مورد استفاده قرار می­گیرد، توانایی داشته و از هر حیث به حد کفایت باشد.» با این حال عدم قابلیت دریانوردی یک مسئله نسبی است و بسته به نوع کالایی که حمل می­ کند، مسیری که طی می­ کند و غیره متفاوت است. باید توجه کرد که قابلیت دریانوردی واژه­ای است که به مفهوم وسیع آن مد نظر بوده و عبارت است از «آنچه برای انجام مأموریت کشتی با توجه به کالای مورد حمل و سفر تعیین شده لازم می­باشد و لذا در قابلیت دریانوردی، صلاحیت کشتی از جهات فنی، بازرگانی و دریانوردی مطرح است».

مقصود از این موارد حالاتی است که در صورت اثبات، متصدی حمل و نقل دریایی مسئولیتی از بابت فقدان و خسارات وارده به کالا نخواهد داشت این موارد را در مقررات سه گانه بین‌المللی مرور می­کنیم.

2ـ2ـ1ـ1ـ1 خسارت ناشی از نقض تعهدات سه گانه ایمنی

مطابق ماده 54 ق. د.ا. (ماده 3 قواعد لاهه): متصدی حمل و نقل مکلف است قبل از هر سفر و در شروع آن مراقبت­های لازم در آماده نمودن کشتی، کارکنان و تجهیزات و قسمت­ های مختلف کشتی که جهت حمل مورد استفاده قرار می­گیرد به عمل آورد.

مطابق ماده 55 ق.د.ا. (ماده 4 قواعد لاهه) نیز:

1- کشتی و متصدی باربری هیچ کدام مسئول فقدان یا خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی نخواهد بود مگر آنکه از طرف آنها در آماده نمودن کشتی برای دریانوردی و تأمین احتیاجات آن از نظر کارکنان، تجهیزات و تدارکات کافی و مناسب کردن انبارها و سردخانه­ها و کلیه قسمت­ های دیگر کشتی که کالا در آن حمل می­ شود و همچنین مواظبت حمل طبق بند یک ماده 54 سعی و اهتمام کافی مبذول نشده باشد هرگاه فقدان یا خسارت وارده در نتیجه عدم قابلیت دریانوردی باشد متصدی باربری و یا اشخاص دیگری که به استناد این ماده ادعای معافیت از مسئولیت می­نمایند ملزم­اند که اعمال سعی و مراقبت را از ناحیه خود ثابت کنند.

محمد زاده وادقانی، «مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی»، پیشین، ص 169.

همان

رودیر، پیشین، به نقل از تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 179

[4] Ahmad Hussam Kassem;The Legal Aspects of Seaworthiness:Current Law and Development, Swansea University, 2006, Available From:http://discovery.ucl.ac.uk/6988/1/6988.pdf

خسارات ناشی از تقصیر در دریانوردی و اداره امور کشتی

اصل بدنام «معافیت از اشتباه دریانوردی و اداره امور کشتی» که به عنوان «استثناء تقصیر دریانوردی» نیز نامیده شده است، در اصل از قانون آمریکایی «هارتر» در صد سال پیش نشأت گرفته و سپس در مقررات لاهه وارد شد.

اداره کشتی اصطلاحی است و شامل مدیریت، تعمیر و نگهداری کشتی و کلیه اجزا و ابزارهای آن است. این اصطلاح در مقابل «اداره بازرگانی کشتی» به کار می­رود که به عملیات مربوط به بار کردن، چیدن، انبار کردن، جابجایی و تخلیه کالا مربوط می­ شود. این مورد سابقاً تحت عنوان شرط قصور در بارنامه قید می­شد و بعد­ها با کسب ارزش حقوقی به عنوان یکی از معافیت­ها در قواعد لاهه و قانون دریایی پذیرفته شد.

مطابق بند ب از بخش 2 ماده 4 لاهه (بند الف از بخش 2 ماده 55 قانون دریایی) یکی از موارد عدم مسئولیت متصدی حمل و نقل اشتباه دریانوردی فرمانده کارکنان و نمایندگان مجاز متصدی حمل و نقل است. این مورد از موارد استثنایی برخلاف قاعده کلی در حقوق است که مطابق آن، آمر مسئول اعمال نماینده خود و کسانی است که در خدمت او می­باشند. توجه این استنثناء در حقوق دریایی وجود حوادث دریایی است که همواره کشتی موضوع برخورد با آن است و فرمانده دارای استقلال است و به تنهایی تصمیم می­گیرد.

بنابراین مطابق مقررات لاهه و قانون دریایی ایران، اشتباه در دریانوردی و در اداره امور کشتی از طرف مأموران متصدی، موجب مسئولیت متصدی حمل و نقل نیست، اما اشتباهات بازرگانی فرمانده، کارکنان و نمایندگان متصدی موجب مسئولیت او می­گردد.

متصدی حمل و نقل مسئول خسارت ناشی از قصور و غفلت فرمانده مأموران خود در امر دریانوردی و اداره امور کشتی نیست، به شرط اینکه مطابق ماده 54 مراقبت­های لازم را به عمل آورده باشد. اما باید گفت که یک معیار مشخص برای تشخیص اشتباه بازرگانی از اشتباه دریانوردی و اداره امور کشتی وجود ندارد مثلاً در خصوص اینکه اشتباه در بارچینی، مصداق کدام نوع اشتباه است اظهار شده است که اشتباه در بارچینی غالباً اشتباه بازرگانی است. به این دلیل که برای تعیین نوع اشتباه باید زمان انجام عملیات در نظر گرفته شود و به زمان وقوع حادثه و نوع آن توجه شود. به عبارتی دیگر هدف دنبال شده تعیین کننده نوع اشتباه است و نه نتیجه حاصله. بدین ترتیب اگر بارچینی ناقص کانتینرهای خالی به منظور حفظ تعادل کشتی در نظر گرفته شود، اشتباه دریانوردی است و اگر صرفاً یک عملیات ساده بارگیری باشد، اشتباه بازرگانی است.

اگر جانب انصاف نگه داریم این استثنا نقش عمده­ای در رونق و توسعه صنعت دریانوردی بین ­المللی در گذشته داشته است اما در کنوانسیون هامبورگ به تدریج پذیرفته شد که وقت خداحافظی با این استثناء فرا رسیده است.

در مقررات هامبورگ صراحتاً ذکر نشده است که در مورد اشتباه در دریانوردی و اداره کشتی، متصدی مسئولیت ندارد و لذا این استثناء حذف گردیده است. در خصوص روند حذف این استثناء باید خاطر نشان کرد که در مقررات هامبورگ دو دیدگاه متفاوت نسبت به مسئولیت متصدی در این خصوص وجود داشت، اقلیت معتقد بودند که استثناء مذکور نسبت به اشتباه، بی­احتیاطی، یا تقصیر فرمانده، ناخدا، یا خدمه زیرمجموعه متصدی در ناوبری یا اداره کشتی باقی بماند. اما اکثریت زیادی احساس می­کردند که وجود این استثناء دیگر منصفانه نیست، به ویژه از آن جهت که با حوزه ­های دیگر حقوق که با قراردادها سر و کار دارد، ناهماهنگ است. سازشی که میان این نقطه نظرات مخالف پدید آمد این بود که استثناء اشتباه دریانوردی را حذف کنند اما میزان مسئولیت متصدی محدود و کم باشد لذا این محدودیت تنها کمی بالاتر از کنوانسیون ویزبی تعیین شد و تنها در مورد سوء­رفتار­های جدی متصدی این محدودیت برداشته می­شد. عنصر دیگر توافق در کنوانسیون هامبورگ این بود که با الزام مدعی به اثبات تقصیر یا بی­احتیاطی متصدی در مورد آتش سوزی، استثنائی بر فرض تقصیر قرار دهند. ولی باز هم پس از آن و در طول یک دهه بعد از تصویب کنوانسیون هامبورگ، در موقعیت­های مختلف بحث در خصوص لغو یا عدم لغو استثناء اشتباه دریانوردی داغ بود برخی به این تمسک می­جستند که طبق قاعده کلی که در پاراگراف 1 ماده 5 این کنوانسیون آمده، اگر متصدی بتواند ثابت کند که با توجه به اوضاع و احوال قضیه، فرمانده تمامی اقداماتی را که عقلاً برای اجتناب از حادثه لازم بوده انجام داده است معاف از مسئولیت خواهد بود. اما اغلب معتقد بودند که استثنای اشتباه دریانوردی لغو شده و عمر آن پایان یافته است.

[1] notorious nautical error exoneration

[2] nautical fault exemption or exception

[3] Si Yuzhou;Henry Hai Li;The New Structure of the Basis of Liability for the Carrier , Dalian Maritime University, China,2007.p.7 available from:http://www.rotterdamrules2009.com/cms/uploads

تقی زاده، ابراهیم، حقوق حمل و نقل دریایی، پیشین، ص 194.

محمدزاده وادقانی، علیرضا، مبنای مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل، پیشین، ص 117.

محمدزاده وادقانی، علیرضا، مبنای مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل، پیشین، ص 117.

[7] Luddeke,Christof and Andrew Johnson, The Hamburg Rules, Second Edition, Lloyd’s of London Press Ltd, 1991, P.87

[8] Berlingieri,Francesco ;A comparative analysis of the hague-visby rules, the hamburg rules and the rotterdam rules,Paper delivered at the General Assembly of the AMD, Marrakesh 5-6 November 2009, available from: http://www.rotterdamrules2009.com/cms/uploads/Def.pdf

خسارات ناشی از آتش­سوزی در کشتی

این مورد استثنائی از قدیمی­ترین قواعد در مقررات دریایی است، مطابق بند ب از بخش 2 ماده 55 قانون دریایی (بند ب از بخش 2 ماده 4 قواعد لاهه) خسارت ناشی از آتش­سوزی که به سبب فعل و یا خطای متصدی باربری نباشد متوجه متصدی حمل و نقل نیست.

جهت استفاده از این مورد بر عهده متصدی حمل و نقل است که در ابتدا ثابت کند که مطابق ماده 54 کشتی در ابتدای سفر دارای قابلیت دریانوردی بوده و خسارت ناشی از آتش سوزی است و بر عهده صاحب کالا است که تقصیر متصدی را ثابت کند و بنابراین در صورت آتش­سوزی با علت نامعلوم متصدی معاف از مسئولیت است. رویه­های قضایی فرانسه، بلژیک، ایتالیا و آمریکا نیز به همین منوال است برخلاف حقوق انگلیس که در آن متصدی در عین حال که باید آتش سوزی را ثابت کند باید ثابت کند که در ایجاد آن هم نقشی نداشته است.[1]

پروفسور رودیر با انتقاد از روش انگلیسی آن را خلاف ساختار و مذاکرات قبل از تصویب قواعد لاهه می‌داند و اضافه می­ کند «ابتدائاً در قواعد لاهه فقط آتش­سوزی پیش ­بینی شده بود، به پیشنهاد آمریکایی­ها عبارت آخر بند اضافه شد از این واقعه اساتید چنان نتیجه گرفته اند که تفسیر متن با نگاه به حقوق آمریکا باید صورت گیرد. در حقوق این کشور در صورت آتش­سوزی اثبات تقصیر متصدی به عهده صاحب کالا است، در نتیجه متصدی حمل و نقل در صورت آتش سوزی با علت نامعلوم معاف از مسئولیت است.»[2]

برخلاف اینکه گفته شده، ایراد وارد بر مقررات لاهه (و نیز قانون دریایی) در این زمینه است که مشخص نیست بار اثبات دعوی به عهده کیست،[3] به نظر می­رسد که ایرادی وارد نباشد زیرا متصدی حمل و نقلی که متوسل به معافیت از مسئولیت به لحاظ آتش سوزی می­ شود باید قابلیت دریانوردی کشتی را در ابتدای سفر ثابت کند و بر عهده صاحب کالا است که با تعیین علت آتش سوزی تقصیر متصدی را ثابت کند و الا متصدی معاف از مسئولیت خواهد بود.

در مقررات هامبورگ می‌توان گفت آتش سوزی در شمول معافیت‌های متصدی آمده است اما باید گفت مقررات هامبورگ تنها مبنای مسئولیت و بار اثبات آن را تغییر داده است. بدین ترتیب مسئولیت در مورد آتش سوزی مبتنی بر تقصیر برقرار گشته است و لذا بار اثبات تقصیر متصدی یا عوامل زیر مجموعه او بر عهده مدعی قرار داده شده است. گفته شده است مقررات هامبورگ، این معافیت را در قبال حذف تقصیر دریانوردی کشتی از شمول معافیت‌ها به وی اعطا کرده است.[4] مطابق بند 4 ماده 5 این مقررات: «الف) متصدی حمل و نقل در موارد ذیل مسئول است:

یک. فقدان یا خسارت وارد به کالا و یا تأخیر در تحویل که ناشی از حریق باشد، در صورتی که خواهان ثابت نماید که حریق ناشی از تقصیر یا غفلت متصدی حمل و نقل یا نمایندگان او بوده است.

دو. فقدان خسارت یا تأخیر در تحویل در صورتی که از طرف خواهان ثابت شده باشد که ناشی از تقصیر یا غفلت حمل و نقل کننده، مأموران یا نمایندگان او در اتخاذ تدابیر معقول جهت اطفاء و جلوگیری از حریق یا کاهش عواقب آن بوده است.

ب) درحالتی که حریق در کشتی موجب تضییع کالا شود بنا به تقاضای مدعی یا متصدی حمل و نقل و به منظور تعیین علت و نحوه آتش سوزی یک بازرسی مطابق با رویه مرسوم کشتیرانی به عمل خواهد آمد و به تقاضای مدعی یا متصدی حمل و نقل نسخه­ای از گزارش کارشناسی در اختیار متصدی حمل و نقل و یا خواهان گذارده خواهد شد.»

برخی اینگونه تفسیر می‌کنند که برخلاف عنوان بند 4 از ماده 5 که مسئولیت متصدی حمل و نقل را مطرح می­ کند، متصدی حمل و نقل در حالت کلی مسئول فقدان و خسارات و تأخیر در تحویل ناشی از حریق نیست، مگر اینکه صاحب کالا تقصیر متصدی و یا مأموران او را در آتش سوزی و یا در اتخاذ تدابیر معقول جهت جلوگیری و کاهش عواقب آن به اثبات رساند.[5]

به هر حال مطابق قواعد هامبورگ آتش­سوزی یکی از موارد عدم مسئولیت متصدی است، مگر اینکه مالک کالا تقصیر متصدی و یا ماموران او را در ایجاد و یا اتخاذ تدابیر معقول جهت جلوگیری و کاهش عواقب آن به اثبات رساند. بنابراین متصدی پاسخگوی خسارات ناشی از آتش سوزی یا منشأ نامعلوم نیست که از این جهت قواعد هامبورگ قابل انتقاد است. به علاوه با توجه به اینکه آوردن دلیل در این زمینه آسان نیست و بر عهده صاحب کالا گذاشته است، یعنی کسی که هنگام بروز آتش سوزی غایب است، انتقاد شدت بیشتری به خود می­گیرد. به هرحال در این رابطه قواعد هامبورگ در مقایسه با قانون دریایی ایران (و قواعد لاهه) از این جهت که تقصیر متصدی حمل و نقل را اعم از تقصیر خود او و نمایندگان و ماموران او می­داند، آورده‌ای قابل توجه است.

[1] Rodiere, op. Cit., p. 400به نقل از محمدزاده وادقانی، «مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی»، پیشین، ص 112.

[2] Ibid

[3] صمدی اهری، محمد هاشم، مسئولیت مدنی مخصوص حمل و نقل دریایی، پیشین، ص98

تعریف نقض

از نظر لغوی نقض یک واژه عربی به معنای شکستن می‌باشد. نَقَضَ العهد به معنای پیمان شکنی کرد، قرارداد را لغو کرد، هر چند نقض به معنای عام شامل نقض قانون و مقررات و حتی هنجارهای اجتماعی نیز می‌باشد لکن در معنای خاص، به نقض حقوق مالکیت فکری اطلاق می‌شود و احتمال دارد از این بابت به تجاوز به حقوق مالکیت فکری نقض گفته می‌شود که اعطای گواهی حق اختراع به یک مخترع و اعطای حقوق انحصاری به او در راستای یک قرارداد بین مخترع و اجتماع باشد که تجاوز یک فرد از اجتماع به حقوق انحصاری مخترع یک نوع شکستن عهد و پیمان تلقی شود و از این باب صدمه و لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع، نقض حق اختراع تلقی شود.

تعریف جامع و مانعی از نقض حق اختراع در دست نیست در متون لاتین برای نقض حق اختراع از واژه Infringement استفاده می‌کنند واژه مزبور به معنی نقض قانون، تجاوز از حدود، تخلف از حق یا تجاوز به آن می‌باشد.

آقای سیدحسن میرحسینی در کتاب حقوق اختراعات، نقض حق اختراع را چنین تعریف نموده است «به طور کلی اگر اشخاص بدون اجازه‌ی صاحب ورقه اختراع یا قائم مقام قانونی وی اعمالی را انجام دهند که جزء حقوق انحصاری ورقه اختراع است تحت شرایطی مرتکب نقض حق گردیده‌اند و صاحب ورقه اختراع می‌تواند آنها را مورد تعقیب قرار دهد».

سازمان جهانی مالکیت فکری در کتاب WIPO Hand Book در پارگراف، 90 .2 نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق گواهی اختراع عبارت است از بهره‌برداری از حق موضوع گواهی بدون مجوز و اذن از صاحب حق توسط یک شخص ثالث».

ماده 60 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق مندرج در این قانون عبارت است از معنای انجام هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» نقض مندرج در ماده فوق در فصل چهارم، مقررات عمومی بیان شده است و منظور از حقوق همه مصادیق مالکیت صنعتی مندرج در قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری می‌باشد و منحصراً حق اختراع تعریف نشده است.

بند دوم: تفسیر عبارت «هر گونه فعالیتی»

عبارت «هر گونه فعالیتی» در بدون امر ما را دچار ابهام و تردید می‌کند. آیا مخترع می‌تواند اشخاص را از هر فعالیتی منع کند یا شخص مخترع و دارنده حق اختراع حق هر گونه فعلایت نسبت به حق اختراع را دارد؟ این ابهام به این موضوع ارجاع می‌شود که مصادیق ذکر شده در ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب 1386 که حقوق دارنده حق اختراع را ذکر نموده انحصاری است یا تمثیلی؟

در قسمت الف ماده 15 بهره‌برداری از فرآورده و فرایند را منحصر به مواردی نموده است و از طرفی در قسمت ب مالک می‌توانند با رعایت بند (ج) ماده 15 و ماده 17 علیه هر شخص که بدون اجازه او بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد به دادگاه شکایت کند و مواردی در بند (ج) ماده 15 قید گردیده با این بیان که حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد قیده شده نمی‌شود.

با مداقه در قسمت الف و ب و ج با یک ابهام مهم مواجه می‌شویم که آیا حقوق مخترع احصائی است؟ و موارد ذکر شده در بند (ج) که اشخاص بدون موافقت دارنده حق اختراع می‌توانند استفاده کنند تمثیلی می‌باشد یا اینکه برعکس حقوق مخترع تمثیلی است و موارد ذکر شده در بند (ج) احصائی می‌باشد و اشخاص خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) اختیاری ندارند و می‌بایست از مخترع اجازه بگیرند.

- جبران، مسعود، ترجمه رضا انزابی نژاد، فرهنگ الفبایی الرائد، انتشارات آستان قدس رضوی، جلد دوم، چاپ پنجم، 1386، صفحه 1773.

- علی محمدف حق شناس و غیره، فرهنگ معاصر هزاره، جلد اول، چاپ پنجم، نشر فرهنگ معاصر، 1384، تهران، صفحه 824

- سید حسن، میرحسین، حقوق اختراعات، چاپ اول، نشر میزان، 1387، تهران، ص 312 .

- wIpo, wIpo. Intellectual property hand book, wipo publication, Geneve, 2004, ch 2.90

از قانون جهت تفسیر قانون کمک می‌گیریم بند ب امکان شکایت برای مالک را صرفاً محدود به مواردی می‌داند که هر شخص بدون اجازه مالک بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد بنابراین حق شکایت برای مالک صرفا در مواردی امکان‌پذیر است که شخص بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را مرتکب شود. بنابراین هر گونه فعالیتی نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود و صرفاً بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) توسط اشخاص بدون اجازه مالک نقض حق اختراع می‌باشد و با این تفسیر حقوق ذکر شده در بند (الف) احصائی می‌باشد و نه تمثیلی و بهره‌برداری از حق اختراع برای غیر دارنده حق اختراع خارج از موارد احصاء شده در بند (الف) مجاز می‌باشد و نیاز به اذن دارنده حق اختراع ندارد.

امکان دارد که لفظ شکایت مندرج در بند (ب) مربوط به ادعاهای کیفری مالک علیه اشخاص باشد که در این صورت نقض کیفری صرفا بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) بدون اجازه مالک می‌باشد و در خصوص ادعاهای مدنی امکان استفاده اشخاص از حق اختراع محصور و محدود به بند (ج) می‌باشد و هر فعالیت دیگر غیر از موارد مندرج در بند (ج) می‌بایست با اجازه مالک حق اختراع باشد. با این تفسیر مصادیق نقض از نظر مدنی و کیفری متفاوت خواهد بود. با در نظر گرفتن ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی که مطابق ماده 15 هر عملی که نقض تلقی شود را قابل مجازات می‌داند واز طرفی با عنایت به قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل قانونی بودن مجازات و تفسیر مضیق به نفع متهم بهتر است که بهره‌برداری‌های مندرج در بند الف بدون رضایت مالک جرم باشد بدین معنا که اگر فردی بدون اجازه مالک حقوق مندرج در بند الف را مرتکب شود مجرم تلقی و قابل مجازات باشد و هر گونه فعالیت بدون اجازه مالک خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی صرفا نقض مدنی تلقی شود.

تفسیر فوق با اصول حقوق منطبق است لکن به گواهی حق اختراع اعتبار زیادی می‌بخشد در خصوص نحوه تفسیر قوانین باید به سیاست‌های کلی نظام و مصلحت جامعه نظر داشت که آیا هدف حمایت حداکثری از گواهی‌های حق اختراع است یا هدف از حمایت صرفاً پاسخگوئی به الزام‌های بین‌المللی جهت ورود به بازارهای جهانی می‌باشد. صرف نظر از موارد فوق تفکیک مفهوم نقض مدنی از نقض کیفری با این اشکال نیز مواجه است که یک کلمه دو معنای متفاوت در یک علم پیدا می‌کند که شایسته نمی‌باشد.

برخی از حق‌ها از قوانین الهی، طبیعت و خرد سرچشمه می‌گیرند. اصول اخلاقی خاصی وجود دارند که به طبیعتِ جهان هستی وابسته‌اند و به وسیله عقل کشف می‌شوند. این اصول از جمله شامل حق حیات، حق آزادی و حق جست و جوی خوشبختی هستند که حق‌های طبیعی را تشکیل می‌دهند و به وسلیه حقوق طبیعی پشتیبانی می‌شوند. حقوق طبیعی از سوی دولت‌ها وضع نمی‌شوند و پیش از استقرار آن‌ ها نیز وجود داشته‌اند. این حقوق در واقع حقوق برتری هستند که دولت‌ها و نظام‌های حقوقی، خود نیز مشمول آنند.

در خصوص گواهی حق اختراع باید به این نتیجه برسیم که این حق طبیعی مخترع است که از فعالیت‌های علمی خود بهره‌مند شود یا اینکه اقتضای پیشرفت اجتماعی و بهره‌مندی جامعه از حق موجب ایجاد و شناسایی چنین حقی شده است. اگر حق اختراع را از مصادیق حق طبیعی بدانیم مخترع مالکیت مطلق و بلامنازع نسبت به آن خواهد داشت و حقوق ذکر شده در ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صعتی تمثیلی خواهد بود و اگر این حق در راستای رفاه اجتماع و مصلحت جامعه برای مخترع شناخته شده باشد محدود و محصور به مورد ذکر شده در ماده 15 خواهد بود و بند (ج) ماده 15 قانون اختراعات که امکان استفاده اشخاص را ذکر می‌کند تمثیلی خواهد بود و در این تفسیر نقض مدنی حدود محدودی خواهد داشت. با این تفکر ذاتاً حق اختراع وجود ندارد بلکه توسط دولت ایجاد می‌شود.

به نظر می‌رسد که جهت شناسایی حق در جامعه و قابلیت تعقیب آن می‌بایست قانون نسبت به شناسایی حق اقدام و راهکارهای اجرای آن را تعیین و سپس ضمانت اجراهای حمایت از آن را معین نماید. در عالم حقوق به حقائق کاری نداریم صرفاً در محدوده واقعیت‌ها قدم می‌زنیم هر چند مطالبه وجه که مشمول مرور زمان شده است حق طبیعی و شرعی یک طلبکار می‌باشد لکن به علت اینکه مشمول مرور زمان شده قابلیت استماع را ندارد و دارنده این حق قدرت اجرای این حق را ندارد جهت حمایت از آن نمی‌تواند به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده متوسل شود. دستگاه قضائی به عنوان بازوی حمایت، از حقوقی که مشمول مرور زمان شده حمایت نمی‌کند و وجود خارجی برای آن شناسایی نمی‌کند حق اختراع با تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 در جامعه فعلی به رسمیت شناخته شده است در همان قانون جهت امکان اجرای این حق تشریفاتی را الزامی نموده است اگر اختراعی این تشریفات را رعایت نکند قابل حمایت نخواهد بود.

- Natural rights

- Natural law

- محسن، خدمتگذار، فلسفه مالکیت فکری، نشر میزان، 1390، تهران، صفحه 97.

- سیدحسن، میرحسینی، همان، ص 280

محدوده نقض

مسئولیت مدنی نسبت به اموال مادی با صدمه به اموال حاصل می‌شود. لکن مسئولیت مدنی در خصوص حق اختراع با نقض اختراع حاصل می‌شود صدمه به حق اختراع نقض نامیده می‌شود که تشخیص نقض دارای ظرافت‌های بسیار دقیق و مهمی است.

چارچوب حمایت از حق اختراع در همه کشورها با این حق‌های مورد ادعا(حق‌های ادعا شده در برگه اختراع) تعیین می‌گردند. معنا و مفهوم ادعا نهایتا توسط دادگاه‌های تفسیر می‌گردد. روشی که در آن دادگاه‌ها به نوبه خود یک ادعا را تفسیر می‌کنند بستگی به حقوق داخلی و به میزان زیادی به قواعد و مقررات دارد. بنابراین، این‌که یک ادعا به چه معناست بستگی به قلمرو قضایی‌ای دارد که در آن مورد تفسیر واقع می‌شود.

نقض، عین یا مشابه ادعاهای عنوان شده در اظهارنامه ثبت اختراع است محدوده حمایتی ورقه اختراع با ادعاهای مطرح شده تعیین می‌شود. مطابق ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 در اظهارنامه ثبت اختراع باید موضوعی را که حمایت از آن درخواست می‌شود تعیین کرد و اظهارنامه می‌بایست خواسته، توصیف ادعا، خلاصه‌ای از توصیف اختراع و در صورت لزوم نقشه‌های مربوطه را در برداشته است.

مطابق بند (ج) ماده 6 ادعای مذکور در اظهارنامه گویا و مختصر بوده و با توصیف همراه باشد به نحوی که برای شخص دارای مهارت عادی در فن مربوط واضح و کامل بوده و حداقل یک روش اجرائی برای اختراع ارائه کند.

توصیف ادعا مطابق ماده 10 آیین‌نامه قانون اختراعات مصوب 1386 می‌بایست به نحوی باشد که زمینه فنی اختراع در آن قید شود و اینکه این اختراع چه مشکل فنی را حل می‌کند و هدف‌های اختراع چیست؟ در شرایط اختراع گفته شد که می‌بایست دارای تازگی، کاربرد صنعتی و ابتکاری باشد و می‌بایست شرح وضعیت دانش پیشین و سابقه پیشرفتهایی را که در رابطه با اختراع ادعایی وجود دارد به نحوی که برای درک و بررسی جدید بودن اختراع کفایت کند بیان شود و ضمن ذکر دقیق مشکل فنی در صنعت می‌بایست اظهارنامه راه‌حل عملی جهت حل مشکل فنی موجود باشد.

ادعاهائی که در اظهارنامه مطرح می‌شود و راه‌حل‌هائی که برای حل مشکل فنی مطرح می‌شود حدود و مرز حق اختراع را تعیین می‌کند حقوق ذکر شده در ماده 15 قانون ثبت اختراع حق بهره‌برداری انحصاری از این ادعاها می‌باشد که صرفاً مالک گواهی حق اختراع حق ساخت، صادرات، واردات، عرض برای فروش و استفاده از فرآورده و فرایند را خواهد داشت و اشخاص دیگر که بدون رضایت مالک یا دولت اقدام به بهره‌برداری نمایند ناقص حق اختراع تلقی و قابل و پیگیرد خواهند بود.

اما ذکر یک توضیح در خصوص عبارت آخر این ماده (بند ج از ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386) لزم است و آن اینکه در اظهارنامه در کنار توصیف کامل اختراع، خلاصه‌ای از توصیف و ادعاها معین می‌گردد، لذا قانونگذار ما برای رفع ابهام توضیح داده است که خلاصه‌ای که در اظهارنامه آمده است نباید برای محدود کردن گستره حمایت مورد استناد قرار گیرد زیرا این خلاصه، صرفاً برای ارائه اطلاعات فنی مانند اشکال و تصاویر مربوط به اختراع است و کاربرد دیگری ندارد.

وظیفه دادگاه همان‌طور که آمده، این است که اولاً اعتبار گواهی حق اختراع و محدود حق اختراع را مشخص کند و پس از آن مشخص کند نقض در محدود حقوق صاحب گواهی به وقوع پیوسته یا خیر؟

لذا باید همان محدوده از حق اختراع را که مرتبط به ادعاهای حق می‌باشد را دقیقاً مشخص کند و همچنین دفاع‌ها و دلایل خوانده را مبنی بر عدم وقوع نقض و عدم اعتبار گواهی ثبت اختراع را توأمان مدنظر قرار دهد. این دو موضوع (تعیین محدوده و بررسی دلایل خوانده) منشاء مسائل متفاوتی در جریان رسیدگی می‌باشد که نقطه آغاز آن نحوه بیان و نگارش ادعا می‌باشد.

مسئله‌ای که عموما مطرح می‌شود این است که نگارش گواهی اختراع اگر به طور دقیق از منظر توصیفات و اشکال و تقاضانامه ثبت اختراع تفسیر شود آیا در نهایت منجر به توصیف اختراعی می‌شود که عمل ناقض را در بر بگیرد؟ به عنوان مثال در توصیف اختراع آمده است که وسیله مذکور یک قطعه فنر دارد. حالا اگر در وسیله‌ای که ادعا شده اختراع را نقض کرده به جای فنر از یک لاستیک سخت استفاده شده باشد، آیا باز هم نقض صورت گرفته است؟ سیستم‌های حقوقی با توجه به شرایط و ضوابط آن‌ ها برای ثبت اختراع به این موضوع پاسخ متفاوتی می‌دهند. علاوه بر این بسیاری از دادگاه‌ها برای تشخیص مسئله مذکور از نظر کارشناس استفاده می‌کنند.

- گوانگ لیانگ ژانگ، شیوه‌های جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، ترجمه محمدتقی علوی، سیدروح الله، قاسم‌زاده، انتشارات دانشگاه تبریز، 1392، ص 111.

- محسن، صادقی، حمایت از ابداعات دارویی و الحاق به سازمان تجارت جهانی، نشر میزان، 1387، تهران، ص 393.

- WIPO, I bid, ch:4:33.

محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.

به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.

دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.

بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)

برای پاسخ دادن به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.

البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:

• آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟
• آیا همه عناصر یک فرم دارند؟
• آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟
• آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟

در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.

برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است. همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.

- Ibid, ch 4:36

- Construction of Claims

- سیدحسن، میرحسینی، همان، ص 321.

- جمال صالحی ذهابی، همان، ص 271.

- WIPO, I bid, ch 2.32

نقض ذاتی و اصلی

راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.

این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»

در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع کرده است  و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض کرده است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.

ب) نقض معادل

حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.

به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»

تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.

البته باید در خصوص شکایت ارائه شده توسط دارنده حق اختراع به این نکته توجه کرد که صاحب گواهی اختراع به مجرد اینکه با موضوعی برخورد کند که شامل ایده وی در اختراع باشد طبیعتاً این تصور را خواهد کرد که ابتکار وی کپی‌برداری و نقض شده است. که این الزاما نمی‌تواند نقض باشد چرا که افراد زیادی هستند در جامعه که همزمان با صاحب گواهی در حال حل مشکلات هستند و در این راستا به نتایجی دست می‌یابد که ممکن است مشابه با نتایج به دست آمده توسط صاحب گواهی باشد. بدین ترتیب اگر چه ممکن است صاحب گواهی احساس کند که ابداع وی کپی‌برداری شده و نقض شده است اما در واقع دیگری از طریق متفاوت به راه‌حل مشابه با موضوع گواهی دست یافته که این موضوع ممکن است اصولاً الهام گرفته از ابتکار و ایده صاحب گواهی نباشد.

- WIPO, I bid, ch 2:14

- صلاح زین الدین، الملکه الصناعیه و التجاریه، براءت الأختراع، الناشر مکتبه دار الثقاقه، عمان 2000، 150

- محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجراهای حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، نیمسال دوم تحصیلی 91-90، صفحه 15

-WIPO, I bid, ch 2:95

- صلاح زین‌الدین، الماضی، ص 150

-WIPO, I bid, ch 2.97

عناصر متشکله نقض

برای اثبات وقوع نقض حق، صاحب حق باید عناصر ذیل را اثبات کند:

الف) وقوع عمل غیرمجاز

ب) عمل غیرمجاز باید بعد از ثبت حق اختراع به وقوع پیوسته باشد.

ج) عمل غیرمجاز باید در کشوری محقق شده باشد که گواهی حق اختراع نیز در آن‌جا صادر شده باشد.

از جمله عناصر متشکله نقض این است که عمل غیرمجاز بعد از انتشار گواهی حق اختراع به وقوع پیوسته باشد. استفاده از اختراع ثبت نشده و اقدام به استفاده از حق اختراع قبل از انتشار گواهی حق اختراع ذیل اختراع ثبت نشده مورد بررسی واقع شده است و فی الحال ذکری از آن نمی‌شود و ذیلاً در خصوص عمل غیرمجاز بحث می‌شود:

الف) عمل غیرمجاز

مطابق ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 هر گونه بهره‌برداری از حق اختراع به طور انحصاری در اختیار دارنده حق اختراع می‌باشد و مطابق ماده 60 قانون مأشور هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاصی غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام گیرد نقض حق محسوب می‌شود. در ذیل ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 مصادیق بهره‌برداری قید شده است صرف‌نظر از حصری یا تمثیلی بودن، این مصادیق عبارتند از:

1- در صورتی که اختراع در خصوص فرآورده باشد:

اول: ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده

دوم: ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده.

2- در صورتی که موضوع ثبت اختراع فرایند باشد:

اول: استفاده از فرایند

دوم: انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (1) بند الف این ماده در خصوص کالاهائی که مستقیماً از طریق این فرایند به دست می‌آید.

الف ـ1) تولید غیرمجاز:

حق ساخت و تولید یکی دیگر از مصادیق انحصاری ناشی از ورقه اختراع است بنابراین در مواردی که موضوع اختراع یک محصول یا فرآورده است تکثیر و تولید آن و در مواردی که اختراع یک فرایند است استفاده از آن فرایند و ساخت محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرایند به دست می‌آید می‌تواند ناقض حقوق مخترع باشد.

این موضوع در ماده 33 قانون اختراعات 1310 و نیز بندهای ماده 15 قانون اختراعات 1386 بیان گردیده است.

منظور از تولید یعنی پیاده‌سازی ایده گواهی شده در بیرون به ویژه با هدف تجاری در این باره شیوه ساخت و تعداد ارتباطی به نقض گواهی ندارد چون صرف تولید موضوع گواهی مدنظر است نه تعداد و شیوه انجام برخلاف فرآورده که شیوه تولید در آن تأثیری ندارد و صرف پیاده‌سازی ایده در عالم خارج بدون اجازه دارنده حق اختراع نقض تلقی می‌شود لکن در خصوص فرایند چنین نیست در ارتباط با فرایند ثبت شده، فقط ساختن کالائی که عینا مطابق با اجرای فرایند موضوع گواهی درست شده است، عمل غیرمجاز می‌باشد.

فرآوردهائی قابل حمایت هستند که از فرایند ثبت شده به عنوان حق اختراع ناشی شده باشد بنابراین اگر همان فرآورده به شیوه دیگری به دست آمده باشد نقض تلقی نخواهد شد در خصوص ساخت فرآورده مطلقاً می‌بایست دارنده حق اختراع ثابت نماید که فرآورده توسط ناقض بدون اجازه وی تولید و ساخته شده است.

هر چند اثبات نقض در فرایند ثبت شده برعهده دارنده حق اختراع می‌باشد لکن در ماده 61 قانون اختراعات مصوب 1386 در دعوای مدنی راجع به نقض حقوق مالک اختراع در مواقعی که فرایند دستیابی به یک فرآورده باشد. در صورت وجود شرایط زیر، مسئولیت اثبات این‌که فرآورده از طریق آن فرایند ساخته نشده است، به عهده خوانده دعوای نقض حق خواهد بود. در این صورت دادگاه در صورت ارائه اسناد و مدارک منافع مشروع خوانده دعوی نقض حق را از جهت عدم افشاء اسرار تولیدی و تجاری وی در نظر خواهد گرفت:

1- فرآورده جدید باشد.

2- احتمال قوی وجود داشته باشد که فرآورده با بهره گرفتن از فرایند مزبور ساخته شده و مالک حقوق ثبت شده علی‌رغم تلاش‌های معقول نتوانسته است فرآیندی را که واقعا استفاده شد، تعیین نماید

- WIPO, I bid, ch 2:98

- سیدحسن، میرحسینی، همان، ص 314

فروش و عرضه برای فروش

مطابق ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 فروش و عرضه برای فروش فرآورده ناشی از فرایند در انحصار دارنده حق اختراع می‌باشد.

هر چند کنوانسیون پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی در رابطه با حقوق انحصاری که گواهی اختراع در اختیار مالک آن قرار می‌دهد، مقرراتی را بیان نکرده است. لکن موافقت‌نامه ترپیس (Trips) که مواد 27 تا 335 خود را به حق اختراع اختصاص داده است، در ماده 28 (قسمت‌های b, a از بند1) با بر شمردن حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع، حق فروش و عرضه برای فروش را از جمله این حقوق اعلام می‌دارد. به موجب بند 1 ماده 6 قانون اختراعات انگلیس 1977 نیز فروش محصول یا فرایند اختراعی و یا عرضه برای فروش آن در مواردی که حق اختراع از طریق فرایند ثبت الزام‌آور شده است و عمل فر وش بدون رضایت دارنده ورقه اختراع در انگلستان واقع شود، مشمول نقض حق قرار گرفته است.

لکن این سؤال به ذهن خطور می‌کند که آیا شرط تحقق نقض در مصداق فروش، فروش انبوه فرآورده می‌باشد یا اینکه با یکبار فروختن و یک واحد فروختن این نقض محقق می‌شود؟ آیا می‌بایست فروختن شغل ناقض باشد یا اینکه اگر به صورت اتفاقی مبادرت به این امر نموده باشد نقض حق اختراع محقق می‌شود؟

اولاً می‌بایست به این نکته توجه داشت که فروش مجدد محصول فروخته شده توسط دارنده بلااشکال است و دکترین اتمام حق در این خصوص حکومت می‌کند. ثانیاً تفاوتی نمی‌کند که فروشندگی شغل ناقض محسوب می‌شود یا اینکه شغل وی نباشد و به صورت اتفاق به این امر مبادرت نموده باشد.

نکته دیگر که توجه را جلب می‌کند این است که هر چند مقتضای فروش کسب سود و منفعت می‌باشد لکن اگر ناقض به علت فروختن دچار ضرر  و خسارت گردد نقض حق دارنده به علت فروش محصول محقق شده است. در پاسخ به این سؤال که آیا فروش یک محصول نیز شمول نقض می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد در خصوص تحقق فروش در این خصوص می‌بایست به عرف رجوع نمود و اگر فروش یک واحد از نظر عرف یک فروش تجاری محسوب شود جرم نقض محقق شده است لکن اگر فروش یک واحد فروش تجاری محسوب نگردد جرم نقض حق اختراع محقق نگردیده است. اصولاً در کالاهائی که قیمت بالائی دارند یا لوکس هستند حتی با فروش یک واحد جرم محقق می‌شود لکن در کالاهائی که قیمت ناچیز و بسیار کم‌ارزش هستند و عرفاً فروش آنها به صورت انبوه صورت می‌گیرد با فروش یک واحد جرم محقق نمی‌شود.

در خصوص فروش باید به این نکته توجه نمود که تجارت با حق اختراع از حقوق انحصاری دارنده حق اختراع می‌باشد و همچنین این حقوق انحصاری برای مخترع جهت کسب منفعت پیش‌بینی شده است و صرف فروش یک واحد اگر در جهت کسب منفعت یا تجارت نباشد نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود.

در خصوص عرضه برای فروش همانطوریکه مسلم است هرگونه نمایش دادن و ارائه دادن محصول نقض حق تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً نمایش محصول جهت فروش محسوب می‌شود اگر فردی کالای ناشی از نقض را در ویترین مغازه خود به نمایش گذارد و روی آن عبارت «غیرقابل فروش» را درج نماید مرتکب جرم نقض نگردیده است و هر قصد دیگر جهت عرضه جرم نقض محسوب نمی‌شود مگر اینکه جهت فروش باشد.

روش تجارت عصر حاضر با روش‌های سنتی متفاوت است سابقا هر فردی که قصد فروش محصولی را داشت اقدام به عرضه محصول از طریق مغازه می‌نمود البته این روش سنتی با توجه به محصول متفاوت بوده لکن تجارت‌های مدرن به روش سنتی عمل نمی‌کنند بلکه بیشتر از طریق تبلیغات و از طریق الکترونیکی اقدام به فروش محصول می کند لذا در صورتی که شخص بدون اجازه دارنده با نمایش محصول از طریق تلویزیون یا مطبوعات یا اینترنت اقدام به عرضه محصول جهت فروش نماید وی مرتکب نقض حق شد و قابل پیگرد خواهد بود.

الف ـ 3) ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده:

ذخیره به معنای انبار کردن، پس‌انداز کردن، می‌باشد. هر نوع ذخیره نموده نقض تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً ذخیره جهت عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده نقض تلقی خواهدشد.

اثبات قصد شخص از ذخیره به عهده دارنده حق می‌باشد و صرف اثبات ذخیره کردن موجب محکومیت شخص نخواهد شد بلکه دارنده می‌بایست ثابت کند که هدف از شخص از ذخیره نموده اهداف ذکر شده می‌باشد اوضاع و احوال حاکم بر موضوع می‌تواند قاضی را در احراز قصد شخص ذخیره کننده یاری نماید.

-Paris convention for protection of industrial property (1883)

-(a) where the subject matter of a patent is produet, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of making, using offering for sale, selling …

(b) where the subject matter of patent is process, to prevent third parties not having the owner consent from the acts of using the process and from the act of, using, offering for sele, selling ….

- محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه 53

- Doctrine of exhaustion

- علی‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه دهخدا، جلد هشتم، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، ص 11490.

واردات غیرمجاز:

مطابق ماده 15 قانون اختراعات مصوب سال 1386 از جمله مصادیق بهره‌برداری واردات محصول و فرآورده ناشی از فرایند باشد اگر چنین حقی برای صاحب ورقه اختراع شناخته نشود با توجه به اصل اعتبار سرزمین اختراع و اینکه اختراع فقط در کشوری که به ثبت رسیده است قابل حمایت است ممکن است متجاوزین محصول اختراعی را در کشوری که اختراع در آنجا به ثبت نرسیده و قابل حمایت نیست بسازند و سپس وارد کشوری که اختراع به ثبت رسیده نمایند. دکترین اتمام حق و واردات غیرموازی از جمله استثناء بر حقوق انحصاری واردات تلقی می‌شود.

اگر چه واردات موازی می‌تواند نتیجه اعمال دکترین «اتمام حق» در سطح منطقه‌ای یا بین‌المللی باشد لکن با توجه به اهمیت موضوع می‌توان آن را به عنوان یکی از استثناءهای مهم بر حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع تلقی کرد.

بنابراین چنانچه به عنوان مثال یکی از اعضای سازمان جهانی تجارت، اصل «اتمام حق» را پس از اولین عرضه در بازاری غیر از بازار داخلی خود اعمال نماید در واقع حقوق دارندگان حق مالکیت معنوی در داخل کشور خاتمه یافته تلقی می‌گردد. به عبارت دیگر، عرضه کالا و خدمات حاوی حقوق مالکیت معنوی غیر از بازارهای داخلی این بحث وضعی را در پی خواهد داشت که دارندگان حقوق مالکیت معنوی کالا و خدمات مربوط در داخل از دریافت هر گونه حق دیگری نسبت به آن‌ ها ممنوع می‌گردند. بنابراین، چنانچه همان کالا و خدمات پس از عرضه بین‌المللی به کشور متبوع دارنده حق مالکیت معنوی وارد گردد، این واردات کاملاً قانونی و مجاز بوده و از آن به عنوان واردات موازی یاد می‌گردد و در همین راستا تجارت این‌گونه کالاها نیز «تجارت موازی» می‌باشد زیرا کالاها و خدمات مربوط که وارد می‌شوند مورد صادرات نیز قرار می‌گیرد.

حق انحصاری واردات علاوه بر محصول اختراعی، ناظر به اختراع فرایند و روش ساخت نیز می‌باشد، در واقع در مورد اخیر مسأله شناسایی حق واردات به عنوان حق انحصاری به منظور حمایت از حقوق مخترع از اهمیت فوق‌العاده‌ای برخوردار است زیرا به عنوان مثال اگر در کشور (الف) گواهینامه اختراع راجع به فرایند و روش ساخت یک محصول صادر شده باشد، هر گاه شخصی با بهره گرفتن از فرایند مزبور در کشور (ب) مبادرت به عملیات ساخت نموده و آن را وارد کشور الف (محل ثبت) کند، مسلمآً اقدامات انجام شده در کشور (ب) که خارج از قلمرو کشور محل ثبت صورت گرفته است، مشمول اعمال نقض نخواهد شد زیرا محصول تولید شده که وارد و توزیع می‌شود تحت پوشش حق اختراع اعطاء شده در کشور (الف) نیست، چون که حق اختراع تنها راجع به طریق ساخت است و از سوی دیگر استفاده از آن روش ساخت در کشور (الف) محقق نشده است. در نتیجه دارنده گواهینامه ثبت اختراع در کشور (الف) با این واقعیت روبرو خواهد شد که کالای ساخته شده با بهره گرفتن از روش ساخت ثبت شده وی و توسط شخصی که رضایت صاحب ورقه اختراع را تحصیل نموده است به بازار عرضه شد. و نهایتاً موجبات نقض حق و تضییع حقوق صاحب ورقه اختراع را فراهم آورده است.

الف ـ 5) استعمال غیرمجاز:

مطابق ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب 1386 مطلق استفاده از محصول یا فرآورده ناشی از فرایند نقض حق اختراع تلقی گردیده است.

در قوانین ملی کشورها در رابطه با نقض حق در این فرض شرایطی پیش‌بینی شده است. در حقوق انگلیس برخلاف موارد تجاوز به محصول اختراعی، در این فرض وجود حداقلی از عنصر معنوی برای تحقق عمل ناقض حق اختراع ضروری است. بدین مفهوم که متجاوز می‌بایستی از وجود یک حق اختراع در مورد فرایند مورد نظر اطلاع داشته باشد و یا اینکه برای یک فرد معقول و متعارف در همان اوضاع و احوال واضح و آشکار باشد که استعمال چنان فرآیندی موجب نقض حق اختراع خواهد بود و چون احراز وجود این عنصر روانی شرط تحقق تجاوز است لذا این وظیفه برعهده مدعی است که وجود آن را اثبات نماید و لذا برخلاف تجاوز به حق اختراع در مورد کالاها در اینجا مسئولیت متجاوز «مطلق» نبوده بلکه «مقید» می‌باشد.

به نظر می‌رسد منظور از استفاده از اختراع مطلق استفاده نباشد بلکه استفاده تجاری از اختراع نقض حق تلقی شود زیرا:

اولاً با در نظر گرفتن سایر مصادیق ذکر شده قبل از استفاده برای بهره‌برداری از اختراع به این نتیجه می‌توان نائل شد که منظور مطلق استفاده نباشد بلکه صرفا استفاده تجاری از حق اختراع نقض تلقی شود.

- سیدحسن، میرحسینی، همان، ص 254.

- محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه 61.

- حمیدرضا، اصلانی، همان، ص 142.

محدودیت سرزمینی حق اختراع

حقوق مالکیت معنوی اغلب سرزمینی هستند به این معنا که فقط در قلمرو کشور یا کشورهائی که به ثبت رسیده‌اند حمایت می‌شوند.

مطابق بند الف ماده 15 قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب سال 1386 بهره‌برداری از اختراع ثبت شده در ایران توسط اشخاص غیر از مالک اختراع، مشروط به موافقت مالک آن است. علی‌رغم اینکه حق اختراع از نظر زمانی صرفا در برهه‌ای از زمان معتبر است، از لحاظ مکانی نیز محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد حق بهره‌برداری انحصاری و حق منع دیگران که توسط قانون برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار گرفته صرفاً محدود به مرزهای ایران می‌باشد. این ماده قانونی ناشی از یک قاعده بین‌المللی است که اعتبار اختراع محدود به مرزهای کشور مورد ثبت می‌باشد و اگر مخترع قصد حمایت از اختراع خویش در سایر کشورها را داشته باشد می‌بایست مطابق ماده 9 قانون اختراعات مصوب 1386 طی اعلامیه‌ای حق تقدم مقرر در کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی مورخ 1261 هجری شمسی (20 مارس 1883 میلادی) را درخواست نماید.

مطابق ماده 60 قانون فوق «نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از معنای انجام هر فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» شرط اصلی تحقق نقض وقوع فعل در ایران می‌باشد اگر نقض حق اختراع در خارج از ایران محقق شده باشد نقض حق تلقی نمی‌شود و قابل تعقیب نخواهد بود.

تقریباً تمامی کشورهای صنعتی، طرف یک کنوانسیون بین‌المللی (تحت عنوان کنوانسیون پاریس که سابقه‌اش به سال 1881 برمی‌گردد و حدودا هر 20 سال یکبار مورد تجدیدنظر و اصلاح قرار می‌گیرد) در ارتباط با مالکیت فکری هستند که به ساکنین هر یک از کشورهای مزبور، اجازه می‌دهد درخواست حق اختراع خود را در کشور خود ثبت نموده و سپس ظرف مدت زمان معینی از شروع تاریخ درخواست خانگی خود (معمولاً 12 ماه) درخواست‌های مربوطه را با بهره گرفتن از کنوانسیون، مطرح نموده و تعداد کم کشورهایی کوچکی را که عضو کنوانسیون نیستند نادیده بگیرند.

موضوع سرزمینی بودن ورقه اختراع در ماده 60 قانون 1977 در انگلستان نیز مطرح گردیده و از جمله شرایط حمایت، نقض واقع شده در سرزمین انگلستان می‌باشد.

بنابراین از نظر شناسایی حق و تعقیب و حمایت از آن حق اختراع محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد و هرگونه بهره‌برداری از حق اختراع در سایر کشورها قابل تعقیب و پیگرد در داخل ایران نخواهد بود در خصوص سایر جرائم فصل  دوم قانون مجازات ایران اختصاص به موضوع قلمرو اجرای قوانین جزائی در مکان را دارد شرایط و احکام پیگرد جرائمی که در خارج از ایران واقع شده باشد را بیان می‌کند تفاوت موضوع نقض با سایر جرائم این است که هر فعالیتی خارج از ایران بدون موافقت دارنده حق اختراع نسبت به حق اختراع صورت گیرد اصولا نقض تلقی نمی‌شود.

بند ششم: استفاده جدید از اختراع ثبت شده

مطابق مطالب پیش گفته از جمله حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع استفاده از اختراع می‌باشد لکن حق استفاده از اختراع منحصر به موردی است که در اظهارنامه به عنوان وصف کاربرد صنعتی اختراع جهت احراز اختراع بیان شده بنابراین کاربردهای جدید از اختراع در صنایع یا دیگر امور از حقوق انحصاری دارنده ورقه اختراع تلقی نمی‌شود و دارنده در این خصوص دیگران را نمی‌تواند منع نماید.

مطابق بند 2 ماده 27 قانون اختراعات مصوب سال 1310 امکان تقاضای ثبت کشف وسیله جدید یا اعمال وسایل موجوده به طریق جدید برای تحصیل یک نتیجه یا محصول صنعتی یا فلاحتی پیش‌بینی شده بود. لکن در قانون جدید مطلبی صریحاً از امکان ثبت یا عدم امکان آن بیان نشده است. نظر به اینکه حسب سیاست‌های کلی نظام و از این جهت که ایران یک کشور در حال توسعه می‌باشد، پیش‌بینی عدم امکان ثبت روش جدید یا استفاده جدید از محصول سابق به محدود نمودن زمان حمایت از اختراع کمک می‌کند لذا دارنده حق اختراع یا اشخاص دیگر با کشف روش جدید درصدد افزایش حمایت از اختراع نخواهد بود.

اگر دانشمندی در خلال تحقیقات خود دریابد که داروی خاصی را که از طریق جویدن استعمال می‌شود، می‌توان از طریق ساده‌تری مانند تزریق، وارد بدن بیمار کرد، آیا شناسایی نحوه جدید استعمال دارو را نیز می‌توان قابل ثبت محسوب و آن را به ثبت رسانید؟

- Territory

- سیدحسن، میرحسینی، فرهنگ حقوق مالکیت معنوی، حقوق مالکیت صنعتی، ج اول، چاپ اول، نشر میزان، 1385، تهران، صفحه 323.

- سر را بین جاکوب، دنیل الکساندر، لیندسی لین، ترجمه حمید، هاشم بیگی، مالکیت فکری، سازمان انتشارات جهاد دانشگاهی شعبه واحد تهران، 1386، تهران، صفحه 77

- Bently, Linnal & Sherman Brad, Ibid, P520.

اقسام نقض

از یک منظر می‌توان با در نظر گرفتن فاعل نقض را تقسیم نمود که به دو دسته نقض مستقیم و نقض غیرمستقیم تقسیم می‌شود و در تعریف نقض مستقیم گفته شده که نقض مستقیم نقضی است که کسی بدون مجوز از مالک حق اختراع مبادرت به ساخت محصول، استفاده، فروش، پیشنهاد فروش یا واردات آن بنماید.

و در نقض غیرمستقیم گفته شده که شخصی بی‌آنکه خود مستقیماً در انجام عمل نقض دخالت نماید شخص دیگری را به این اعمال ترغیب و یا در نقض با او مشارکت می کند. که این تقسیم تحت عنوان انواع ناقض قابل بررسی است و انواع نقض با توجه به افعال‌های مرتبط با نقض تقسیم می‌شود.

نقض حق اختراع به نقض مقدماتی یا مستقیم، ثانویه یا غیرمستقیم و مشترک تقسیم‌بندی می‌شود. نقض اولیه که مرتبط با نقض مستقیم است شامل ساخت یا استفاده از ورقه اختراع است. نقض ثانویه یا غیرمستقیم مرتبط با معاملات تجاری با محصولات یا فرآیندهای نقض‌کننده‌ای است که ممکن است توسط دیگری واقع شده باشند. نقض اشتراکی نیز در رابطه با عرضه ابزار به دیگری به این منظور که دیگران را قادر به نقض نماید می‌باشد. در قانون اختراعات ایران اقسام نقض پیش‌بینی نشده است.

الف) نقض مستقیم

در نقض مستقیم دارنده ورقه اختراع باید اثبات نماید که ناقض به حقوق مسلم و قانونی وی تجاوز نموده است. حقوق اولیه دارنده حق اختراع در بند الف ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 بیان شده است. این حقوق بسته به این‌که ورقه اختراع برای یک محصول است یا یک فرایند یا محصولی که مستقیماً از یک فرایند حاصل شده متفاوت است.

الف -1) نقض مستقیم فرآورده

عبارت است از ساخت، فر وش و عرضه برای فروش، استفاده، واردات کالا یا نگهداری آن است. در تمام موارد فوق عمل شخص ناقض مستقیماً بر اختراع تأثیرگذار است یعنی خود فعل ناقض، بدون نیاز به عمل دیگری نقض کننده است.

ساخت محصول زمانی که محصول ساخته شده حاوی تمام ویژگی‌های اساسی ادعا شده باشد نقض مستقیم محسوب می‌شود. بنابراین در مواردی که ناقض اقدام به ساخت محصول می کند. باید محصول ساخته شده دقیقاً مشابه محصول اختراعی باشد و باید همان کارکردهای محصول اختراعی را داشته باشد تا مشمول نقض حق ساخت دارنده حق گردد.

در سایر مواردی که در آنها فعل ناقض عبارت از فروش محصول یا عرضه آن برای فروش یا استفاده یا واردات یا نگهداری آن می‌باشد برای تحقق نقض مستقیم صرف انجام اعمال فوق توسط وی کافی است. بنابراین همین که او برای مثال محصول اختراعی را نگهدای نماید ناقض مستقیم است.

قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال 1386 تصریحی به نقض مستقیم محصول نکرده است. این قانون در قسمت اول جزء 1 ماده 15 در خصوص اختراع فرآورده؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده در قسمت دوم و ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده را برشمرده است که به نظر می‌رسد با لحاظ ماده 60 همین قانون می‌توان نقض موارد مذکور را نقض مستقیم محصول اختراعی لحاظ کرد. زیرا در همه موارد مذکور فعل نقض توسط ناقض بدون نیاز به هیچ عمل دیگری تحقق می‌یابد و صرف انجام اعمال مذکور مستقیماً نقض‌کننده حق اختراع مالک می‌باشد.

- Alan, L, Durham, Patent law essentials P 145, No 10.4

به نقل از محمدرضا قاضی‌زاده، همان، ص 10.

- مریم، قربانی‌فر، همان، صفحه 22.

نقض مستقیم فرایند:

نقض فرایند عبارت است از استفاده، عرضه برای استفاده، فروش و عرضه برای فروش و واردات هر محصولی که مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شد. یا نگهداری آن محصول است. یک فرایند همانند نحوه تولید زمانی که فرایند خارج اعمال می‌شود مستقیماً نقض می‌شود.

همچنین نقض یک فرایند اختراعی عبارت است از انجام هر یک از اعمالی که باعث نقض محصول انتراعی می‌باشد در رابطه با محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شده‌اند.

در فرایند اختراعی محصول باید بدون هیچ واسطه‌ای و مستقیماً از فرایند اختراعی حاصل شده باشد.

زمانی که یک محصول از فرایند اختراعی حاصل می‌شود، اگر محصول نتیجه‌ای از مراحل اساسی باشد که خارج از فرایند قرار می‌گیرد، محصول، محصول اقتباسی از فرایند لحاظ نمی‌شود بلکه محصولات جدیدی است که حمایت اختراعی جداگانه‌ای را می‌طلبند. در واقع اگر دارنده حق اختراع اجازه نظارت بر چنین محصولاتی را داشته باشد حیطه انحصاری او به خارج از محدوده حمایتی اظهار شده در اظهارنامه حق اختراع گسترده می‌شود.

قانون اختراعات 1386 ایران در قسمت دوم جزء 2 بند الف ماده 15 مقرر می‌دارد؛ انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (1) بند  (الف) این ماده در خصوص کالاهایی که مستقیماً از طریق این فرایند به دست می‌آیند. بدین ترتیب به این ماده و لحاظ ماده 60 همین قانون موارد نقض مستقیم حق اختراع در خصوص فرایند عبارت است؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده و همچنین ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده‌ای که مستقیماً از فرایند حاصل می‌شود.

بنابراین در این قانون نقض مستقیم فقط نسبت به اعمال مذکور صورت می‌گیرد. هر چند نمی‌توان عبارت «مستقیم» مذکور در ماده را با لحاظ ماده 60 همین قانون دقیقاً به نقض مستقیم تعبیر کرد، اما می‌توان از ظاهر عبارت این برداشت را کرد، زیرا در مواردی که قانونگذار کالایی را که مستقیماً از طریق فرایند حاصل می‌شود در محدوده نظارت و جزء حقوق دارنده حق می‌داند، می‌توان نتیجه گرفت که نقض آن را نیز در صورتی که کالای نقضی مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شده است محقق می‌داند. بنابراین به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز همانطور که قانونگذار در قسمت دوم جزء 2 بند الف ماده 15 مقرر نموده باید بین فرایند اختراعی و محصولات ناشی از آن رابطه مستقیمی حاکم باشد تا بتواند در محدوده نظارت دارنده حق قرار گیرد. در واقع عبارت «مستقیماً» مذکور در این ماده تصریح در وجود رابطه مستقیم بین محصول حاصل شده و فرآینده اختراعی دارد در غیر این صورت محصول را نمی‌توان منتسب به آن فرایند دانست.

ب) نقض غیرمستقیم:

با در نظر گرفتن فعلی که منجر به نقض حق اختراع می‌شود. گاهی اوقات فعل انجام شده توسط ناقض با حقوق مندرج در ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال 1386 به نحو مستقیم در ارتباط نیست بلکه مقدمه ارتکاب نقض مستقیم می‌باشد. مانند مثال فر وش انگور برای تهیه شراب می‌باشد صرف فروش انگور غیرشرعی و حرام نیست لکن به جهت نامشروع فروش باطل و حرام است در نقض غیرمستقیم هر چند ابزارهای ارائه شده کاربرد غیرنقضی دارد لکن جهت نقض در اختیار ناقض مستقیم قرار می‌گیرد.

نقض غیرمستقیم خصوصاً در مواردی مهم است که شناسایی سازنده یا استفاده کننده مشکل است، مثلا در جائی که تولید یا استفاده به طور خصوصی واقع شده و قابل اثبات و شناسایی نمی‌باشد و از نظر قانون قابل تعقیب نیست.

در نقض غیر مستقیم ابزار و مواد اولیه جهت نقض به ناقض ارائه می‌شود یک نکته بسیار مهم این است که اگر ناقض غیرمستقیم در نقض مستقیم سهیم باشد عملیات وی جزئی از نقض مستقیم محسوب می‌شود و دیگر نقض غیرمستقیم اطلاق نمی‌شود.

در نقض غیرمستقیم سه عنصر باید وجود داشته باشد؛ اول این‌که دارنده ورقه اختراع اثبات نماید ابزاری که توسط خوانده عرضه شده‌اند مرتبط با یک عنصر اساسی اختراع است، دوم عرضه‌کننده باید بداند یا آن‌که برای یک شخص متعارف در آن اوضاع و احوال معلوم باشد که آن ابزاری برای ناقض مناسبند و منجر به آن نیز می‌شوند. سوم اثبات این وضعیت که دلایل معقولی وجود دارد که شخص عرضه می‌کند یا پیشنهاد به عرضه وسیله‌ای می‌دهد که آن وسیله ابزاری را برای تأثیر گذاشتن بر روی اختراع  ارائه می‌دهد.

نقض غیر مستقیم در حقوق سنتی مشابه فروش انگور با این جهت که از آن شراب درست شود می‌باشد بند 4 ماده 190 قانون مدنی مشروعیت جهت از شرایط اساسی صحت معامله قید شده است. و ماده 217 ق.م ضمن ذکر این مورد که نیازی به تصریح جهت معامله نیست لکن چنین حکم می‌دهد که اگر جهت در معامله قید شود و این جهت نامشروع باشد معامله باطل است. بنابر مراتب فوق اگر ابزاری که توسط شخص ارائه می‌شود کاربردهای مختلفی داشته باشد و یکی از کاربردهای آن تأثیر بر حق اختراع باشد و هنگام در اختیار گذاردن ابزار شخص علم و اطلاع داشته باشد که از این ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده می‌کنند چون سوءنیت و قصد در موضوع حاضر محرز است لذا شخص مرتکب نقض غیرمستقیم حق اختراع شناخته می‌شود و قابل مجازات خواهد بود لکن اگر اطلاعی از نقض نداشته باشد یا علم به استفاده از ابزار یا مواد اولیه در نقض حق اختراع نداشته باشد ناقض تلقی نمی‌شود و لو اینکه از مواد اولیه یا ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده شده باشد.

انگیزه و جهت از نظر کیفری و حقوق متفاوت می‌باشد زمانی عقد به علت جهت نامشروع باطل است که فروشنده و خریدار بر جهت نامشروع تصریح نمایند اگر تصریح نشود به نظر می‌رسد که معامله باطل نباشد ولو اینکه فروشنده هنگام انتقال از انگیزه خریدار مطلع باشد.

لکن از نظر کیفری جهت احراز سوءنیت برای مجازات متهم علم و اطلاع وی از درگیر شدن در اقدامات نقضی کفایت می‌کند و ذکر کلمه عالما و عامدا در ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال 1386 بر این موضوع دلالت دارد و نیازی به اثبات تصریح نقض حق اختراع ضمن انتقال مواد اولیه و ابزار نمی‌باشد و صرف اثبات علم فرد کفایت می‌کند و نقض غیرمستقیم محقق شده است.

فرض دیگر نیز قابل تصور است که ابزار و مواد اولیه موضوع انتقال منحصرا در اختراع به کار می‌رود و شخص این ابزار و مواد اولیه را به شخص غیرمخترع یا مأذون از جانب وی منتقل می‌کند. در این فرض به نظر می‌رسد سوءنیت و علم در عمل مستتر باشد و نیازی به احراز سوءنیت و علم و اطلاع از استفاده مواد اولیه و ابزاری جهت نقض حق اختراع نباشد برای اینکه این ابزار و مواد اولیه صرفا در اختراع کاربرد دارند و فرد منتقل الیه نیز مخترع یا مأذون از جانب وی نمی‌باشد و در این صورت نیز نقض غیرمستقیم محقق شده است.

-Hart, tina & fazzani, Linda, intellectual property law, third Edition, published by Palgrave Macmillan 2004,P 45.

- Benty, Lionel & Sherman, Ibid P 529.

-Ibid PP; 531-532.

نقض اشتراکی:

هر چند در قسمت سوم از اقسام نقض در حقیقت مقسم تغییر می‌کند لکن بیان این مطلب در این جایگاه مناسب است.

اگر چند شخص مشترکا با علم و آگاهی اقدام به نقض حق اختراع نمایند. نقض اشتراکی محقق شده است. این مشارکت یا همکاری می‌تواند در طول یکدیگر یا در عرض یکدیگر باشد. مثلاً امکان دارد که چند نفر با مشارکت یکدیگر اقدام به ساخت حق اختراع مطابق ادعاهای افشاء شده نمایند در این صورت مشارکت در نقض در عرض یکدیگر واقع شده است و نیز امکان دارد که یک شخص اقدام به ساخت حق اختراع نماید و شخص بعدی با علم به نقض حق اختراع اقدام به نگهدای کالای موضوع نقض جهت فروش نماید و شخص دیگر نیز اقدام به فروش کالای موضوع نقض نماید. اقدام این افراد در طول یکدیگر واقع و هر یک به حقوق دارنده حق اختراع صدمه زده است که مشترکا و منفردا از جانب مالک حق اختراع قابل پیگیری و تعقیب می‌باشند.

یک امکان نیز قابل تصور است. در این چرخه امکان دارد شخصی در افعال و اقداماتی که منجر به نقض می‌شود مشارکت داشته باشد لکن تبانی جهت این مشارکت با سایر اشخاص نداشته باشد مثلا فروشنده‌ای که اطلاع از نقض حق اختراع ندارد لکن کالاهای موضوع نقض را می‌فروشد اگر عنصر روانی (علم و عمد) مفقود باشد تعقیب کیفری فرد امکان‌پذیر نخواهد بود و از نظر تعقیب مدنی می‌بایست موضوع بررسی شود که آیا این شخص که آگاهی از نقض حق اختراع نداشته مسئولیت مدنی دارد یا خیر؟

گفته شده در بعضی موارد یا شرایط خاص دارنده حق به واسطه دلائل یا قرائن و امارات یا به هر وسیله دیگری ممکن است از احتمال نقض حق خویش آگاه شود. در چنین مواردی او می‌تواند از مقامات قانونی به موجب حقوقی که در قوانین به وی اعطا شده است درخواست جلوگیری از نقض حقوق خویش را بنماید. در صورتی که فرد از احتمال نقض حقوق خویش آگاه شود و به مقامات قضایی متوسل نشود، در صورت نقض حق ممکن است به جهت اینکه وی با علم به این امر باعث نقض حقوق خویش گردیده محکوم به نقض مشترک یا تقصیر مشترک گردد و بدین جهت تنها می‌تواند بخشی از خسارات وارد به خود را دریافت نماید. در واقع او مانند کسی است که به ناقض حق کمک کرده است و به همین جهت در جبران خسارت باید با او مشارکت نماید.

در پاسخ به مطلب فوق شایان ذکر است که صرف اطلاع مالک حق اختراع از نقض و عدم اعلام موضوع به مراجع قضائی و سکوت در قبال نقض برای مدتی نامبرده را در ردیف شرکاء نقض قرار نمی‌دهد از نظر حقوق ترک فعل صرفا در موارد خاص جرم محسوب می‌شود. و ترک فعل صرفا زمانی مسئولیت به عهده شخص قرار می‌دهد که فوری بودن و مبادرت به عملی تکلیف شخص باشد نه حق وی. اقدام قضائی علیه ناقض صرفا یک حق قانونی برای دارنده حق اختراع محسوب می‌شود که قانونگذار برای اعمال این حق فوری بودن یا تراخی را قید نکرده است در صورت شک در فوری بودن اعمال حق یا تراخی، اصل تراخی در اعمال حق می‌باشد و مالک حق اختراع تکلیفی در فوریت اعمال حق شکایت ندارد بنابراین از نظر کیفری و مدنی هیچ مسئولیتی برعهده مالک حق اختراع نمی‌باشد و هنگام جبران خسارت نیز با ناقضین شریک نخواهد بود.

- مریم، شیخی، ضمانت اجراهای حقوق مالکیت صنعتی با لحاظ موافقت‌نامه تریپس، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرسف 1384، ص 55 و 54.

نقض و اختراع وابسته: (مؤخر)

قابل انکار نیست که علوم مرتبط به یکدیگرند و هر اختراعی علم را یک گام به جلو می‌برد و موجب بهبود زندگی مردم و رفاه می‌شود از جمله شرایط اساسی اختراع این است که متضمن ابتکار جدید باشد منظور از ابتکار جدید این است که به وجود آوردن آنچه که در فن و یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارند مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد. صنعت قبلی همان اختراع سابق می‌باشد امکان دارد استفاده از اختراع سابقه هنوز در اختیار مخترع آن باشد یا اینکه عمومی شده باشد. نظر به پیشرفت سریع علم امکان دارد که قبل از عمومی شدن اختراع سابق اختراع جدید ابداع شود بدیهی است که علوم زنجیر به هم پیوسته می‌باشند.

اختراع وابسته (مؤخر) به اختراعی گفته می‌شود که امکان استفاده از آن بدون استفاده از اختراع مقدم وجود ندارد.

در قانون ثبت اختراعات، علائم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 86 و آئین‌نامه آن تعریف مستقلی از اختراع وابسته وجود ندارد. برخلاف اختراع تکمیلی که شرایط آن در آئین‌نامه بیان شده است اختراع و ابسته در آئین‌نامه نیز اشاره نشده لکن از مفهوم قسمت ح ماده 17 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 مستفاد می‌شود که قانونگذار اختراع وابسته را به رسمیت می‌شناسد.

اختراع وابسته می‌بایست کلیه احکام و شرایط مربوط به یک اختراع را  داشته باشد با این وصف که استفاده از آن وابسته به یک اختراع دیگر باشد امکان استفاده از آن اختراع بدون اختراع مقدم وجود نداشته باشد.

در صورتی که دارنده حق اختراع مقدم تجاوز به اختراع مؤخر نماید یا اینکه بالعکس دارنده اختراع مؤخر به حقوق اختراع مقدم تجاوز نماید نقض محقق شده و مشمول آثار آن می‌باشد. صرف ثبت اختراع مؤخر مجوزی برای دارنده جهت استفاده از اختراع مقدم ایجاد نمی‌کند. می‌بایست توافق و رضایت دارنده حق اختراع مقدم را تحصیل نماید.

مطابق بند 1 قسمت ح ماده 17 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 از جمله موارد صدور مجوز بهره‌برداری، اختراع مؤخر می‌باشد با این شرط که هنگام ثبت اختراع مقدم ادعا شده باشد که امکان بهره‌برداری از اختراع مؤخر بدون استفاده از اختراع مقدم وجود ندارد. همچنین اختراع مؤخر نسبت به اختراع مقدم متضمن پیشرفت فنی و دارای اهمیت اقتصادی قابل توجه باشد.

مطابق بند ل ماده 31 موافقتنامه تریپس از جمله موارد صدور مجوز اجباری اختراع مؤخر می‌باشد.

بنابراین تجاوز دارنده اختراع مؤخر به حقوق دارنده اختراعِ مقدم و بالعکس نقض تلقی و قابل پیگرد می‌باشد.

-Dependent patent

- Dominant patent

نقض قریب‌الوقوع

نظر به اینکه مطابق ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 اعمال مندرج در ماده 15، اگر بدون موافقت مالک حق اختراع ارتکاب شود قابل مجازات می‌باشد و نظر به اینکه در بند (ب) ماده 15 اعمالی که ممکن است منجر به تعهدی به حق مخترع شود قابل شکایت به دادگاه اعلام شده به نظر می‌رسد شروع به جرم یا همان نقض قریب‌الوقوع قابل مجازات باشد.

مطابق ماده 122 قانون مجازات اسالمی مصوب 1/2/1391 «هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عاملی خارج از اراده او قصدش مطلق بماند قابل مجازات خواهد بود.» و مطابق ماده 123 همان قانون «مجرد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی‌باشد.»

تمیز و تشخیص افعالی که شروع به اجرای جرم به شمار می‌رود از اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد همیشه آسان نیست. نظریه عینی و ذهنی از جمله نظریه‌های است که جهت تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا بیان شده است. مطابق نظریه عینی شروع به اجرا از زمانی تحقق می‌یابد که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونی جرم آمده است، چه به عنوان عنصر تشکیل‌دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدد جرم مرتکب شود. به این ترتیب، سایر اعمالی که در تعریف قانونی جرم نیامده است، بنابراین نظریه در شمار اعمال مقدماتی است. برای مثال در صورتی که اختراع فرآورده باشد واردات آن منحصرا می‌بایست توسط مالک یا با موافقت ایشان انجام شود و اگر کالائی در گمرک باشد و در حال وارد شدن به کشور باشد و مالک حق اختراع از این موضوع مطلع و اقامه دعوی نماید به نظر می‌رسد، ورود کالا از مبای به گمرگ شروع به اجرا تلقی و مطابق ماده 123 قانون مجازات اسلامی قابل مجازات می‌باشد.

مطابق نظریه ذهنی، شروع به اجرا توسل به افعالی است که مبین اراده قطعی و تصمیم جازم فاعل بر ارتکاب جرم باشد. به بیان دیگر، هر فعلی که مرتکب اراده کرده باشد که فورا به مقصود برسد شروع به اجرای جرم تلقی می‌گردد و نظریه سومی نیز پیشنهاد شده که ترکیبی از نظریه عینی و نظریه معطوف به وضع روانی مرتکب است. بنابراین نظریه برای تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا باید میان افعال «متقن» و «مشکک» فرق گذاشت. شروع به اجرا عملی است که بدون ابهام، مجرم قصد سوء مرتکب است و با جرم پیوندی آشکار و نزدیک دارد. حال آنکه اعمال مقدماتی مبهم و قابل تفسیر است. برای مثال اگر خرید مواد اولیه صرفاً و منحصراً جهت ساخت موضوع گواهی حق اختراع کاربرد داشته باشد و کاربرد دیگری از آن متصور نباشد به نظر می‌رسد شروع به اجرا تلقی و نقض قریب الوقوع باشد و مطاق ماده 61 قانون ثبت اختراع قانون مجازات لکن اگر مواد اولیه خریداری شده قابل استفاده برای دیگر موارد نیز باشد از جمله برای ساخت موضوع گواهینامه اختراع نیز کاربرد داشته باشد در این صورت نقض قریب‌الوقوع نخواهد بود و قابل مجازات نیست.

مطابق مطالب فوق صرفاً شروع به اجرا که قطعاً منجر به نقض حق اختراع خواهد شد نقض قریب‌الوقوع تلقی و قابل مجازات است و صرف اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با نقض ندارد جرم نیست و قابل مجازات نخواهد بود.

هر چند جرم محال و عقیم را مانند شروع به جرم قابل مجازات می‌دانند لکن تفاوت شروع به جرم و جرم محال آن است که اولاً: در جرم محال، مانع موفقیت متهم، مانعی سلبی است، اما در شروع به جرم این مانع ایجابی و وجودی است ثانیاً در جرم محال، متهم آن‌چه را که می‌توانست و می‌خواست، بدون مزاحمت و ممانعت عامل دیگری انجام داده است و ناکامی او مستند به ضعف رفتاری خود او است، در حالی که در جرم شروع به جرم، متهم آن‌چه را که می‌خواست، به علت مزاحمت خارجی نتوانست که انجام دهد و ناکامی وی مستند به عمل او نیست.

تفاوت جرم عقیم با شروع جرم آن است که اولا: همچنبن جرم محال مانع در تحقق جرم عقیم، مانعی سلبی و عدمی است اما مانع تحقق در شروع به جرم، مانعی ایجابی و وجودی است ثانیاً: در جرم عقیم، متهم عملیات اجرایی را تا جایی پیش برده که هیچ امیدی برای انصراف ارادی وی از تلاش جهت تحقق جرم اصلی، باقی نمی‌ماند، اما اقدامات متهم در شروع به جرم، تا جایی پیش رفته است که امید بازگشتگ قصد و انصراف ارادی وی از تعقیب جرم اصلی وجود دارد.

مطابق ماده 124 قانون مجازات اسلامی اگر کسی شروع به جرم نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به جرم تعقیب نمی‌شود مگر اینکه مقدار اعمالی که انجام داده باشد جرم مستقل تلقی شود و مطابق ماده 122 قانون مجازات اسلامی اگر به واسطه عامل خارجی اراده و قصد او معلق بماند (جرم معلق) شروع به جرم محسوب و مطابق تبصره همان ماده اگر ارتکاب جرم غیرممکن باشد (جرم محال) در حکم شروع به جرم می‌باشد و به مجازات آن محکوم می‌شود.

-Univoque.

-Equivoque

- محمدعلی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، نشر میزان، چاپ پنجم، پاییز 1382، تهران، صفحه 222

- مهدی، سلطانی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، انتشارات دادگستر، چاپ اول، پاییز 1391، تهران، ص 204

مفهوم علم در نقض حق اختراع

گفته شد که مطابق ماده 60 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال 1386 هر فعالیتی که در چهارچوب حق اختراع بدون رضایت دارنده حق اختراع صورت گیردت نقض تلقی می‌شود و از طرفی مطابق ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال 1386 اگر این نقض عالماً و عامداً رخ بدهد شخص قابل مجازات خواد بود مطابق تعریف ارائه شده در ماده 60 از نقض، علم و عمد در تحقق نقض تأثیری ندارد صرفا اگر نقض با علم و عمد رخ بدهد فرد قابل مجازات خواهد بود.

در تقصیر هر چند خسارت واقع شده بدون علم و عمد فرد مقصّر واقع می‌شود و فرد مقصّر عمدا قصد ورود خسارت را ندارد و علم به این موضع را نیز ندارد که بی‌احتیاطی وی منجر به زیان خواهد شد لکن تقصیر (بی‌احتیاطی) عالماً و عامداً رخ می‌دهد برای مثال راننده جوان علم دارد که حداکثر سرعت 120 کیلومتر بر ثانیه است و عمداً سرعت خویش را از حداکثر مجاز بیشتر می‌کند لکن علم و عمد ندارد که سرعت غیرمجاز وی منجر به ورود خسارت به شخص خواهد شد.

گفته شد که نقض عالماً و عامدا جرم است سؤال اینجاست که آیا نقض غیرعالما و غیرعامدا نیز قابل تحقق است؟ برای فهم موضوع می‌بایست منظور قانونگذر از علم و عمد مذکور در ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 مورد بررسی واقع شود. از جمله مصداقهائی که برای کلمه علم ذکر شده در ماده 61 می‌توان تصور کرد این است که، ناقض مطلع باشد حق اختراع ثبت شده و مطابق قانون صرفاً دارنده حق می‌تواندن از آن بهره‌برداری کند.

سؤالی که مطرح می‌شود این است که علم و آگاهی افراد جامعه نسبت به حق اختراع ثبت شده مفروض است یا اینکه علم و آگاهی این اشخاص می‌بایست اثبات شود صرف‌نظر از اینکه علم نسبت به قانون مفروض است. به نظر می‌رسد چون طریق مفروض اطلاع‌رسانی در قانون از طریق آگهی حق اختراع در روزنامه رسمی پیش‌بینی شده است لذا هر حق اختراعی که در روزنامه رسمی به عنوان حق اختراع آگهی شد مفروض است که افراد جامعه از مفاد آن مطلع هستند لذا ادعای عدم اطلاع از ناقض و عدم علم او به ثبت حق اختراع قابل پذیرش نخواهد بود. بنابراین به نظر می‌رسد امکان تصور نقض حق اختراع بدون علم ناقض قابل پیش‌بینی نیست چون از جمله ارکان نقض حق اختراع ثبت اختراع می‌باشد و از جمله تشریفات ثبت آگهی اختراع در روزنامه رسمی می‌باشد با آگهی مفروض است که همه افراد جامعه از آن مطلع هستند بنابراین با این تصور ذکر کلمه عامداً در ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 به نظر غیرمفید و اضافی می‌آید. بنابراین نقض غیرعالمانه قابل تصور نیست.

مصداق بعدی که برای علم قابل تصور است اینکه ناقض علم به نقض داشته باشد علم به این داشته باشد که با اقدام خود در یک جریان نقض حق اختراع داخل می‌شود. فرض شود فردی اقدام به نگهداری کالائی جهت عرضه می کند هنگام تحصیل کالا می‌بایست مطلع باشد که این کالا موضوع نقض حق اختراع می‌باشد و اثبات این دو موضوع جهت تعقیب کیفری ناقض به عهده دارنده حق اختراع می‌باشد.

بنابراین اگر فردی در جریان نقض حق اختراع شرکت داشته باشد لکن علم به نقض حق بودن این فعالیت نداشته باشد صرفاً عمل وی نقض مدنی محسوب و مسئولیت مدنی به علت نقض حق خواهد داشت. و از نظر کیفری قابل تعقیب نخواد بود. نتیجه اینکه منظور از علم مندرج در ماده 61 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال 1386 علم به ثبت حق اختراع و جرم بودن نقص آن نیست بلکه علم به نفس نقض می‌باشد. فرد می‌بایست علم به ارتکاب فعل در جریان نقض حق اختراع داشته باشد.

عمد در نقض حق اختراع

به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته باشد. در حقوق جزا «قصد مجرمانه» را می‌توان میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل و یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است. البته در اینجا میل، خواستن و یا اراده باید در شرایط متعارف یک انسان عاقل، مختار و واجد رشد جسمی و روانی مطرح گردد، زیرا زوال عقل و اختیار و یا عدم رشد موجب می‌ود که تمایل یا اراده بر ارتکاب جرم مخدوش گردیده و مسئولیت کیفری مجرم غالباً از میان برود و یا به مسئولیت جزائی تخفیف یافته تبدیل شود.

در مقاصد قصد مجرمانه یا ارتکاب عمدی جرم خطای جزائی و یا جرائم غیرعمدی واقع می‌شود که خطای جزائی عبارت است از: رفتار مبتنی بر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، غفلت و سهل‌انگاری که نتیجه آن اعمال مجازات برای مرتکب آن است و بیشتر در جرائم غیرعمدی قابل تصور می‌باشد هر چند در جرائم عمدی نیز می‌توان از نوعی خطای جزای عمدی بحث کرد.

در خصوص نقض صرفاً عمل عمدی که منجر به نقض حق اختراع شود جرم تلقی و قابل مجازات است مجرم می‌بایست قصد مجرمانه جهت ارتکاب نقض حق اختراع  داشته باشد و ارتکاب نقض در شرایط خطائی و غیرعمدی جرم تلقی نمی‌شود و صرفاً از نظر حقوق ناقض مسئولیت مدنی دارد البته با جمع همه ارکان مسئولیت مدنی، سؤالی که اینجا به ذهن می‌رسد اینکه آیا امکان تحقق نقض ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی در شرایط غیرعمدی یا به نحو خطائی وجود داد؟ فایده بحث در اینجا روشن می‌شود که اگر ارتکاب نقض حق اختراع غالبا به نحو عمدی رخ بدهد و احتمال ارتکاب غیرعمدی و خطائی این جرم کم باشد قاضی جهت احراز قصد مجرمانه نیاز به اثبات ندارد و قصد مجرمانه را در ارتکاب نقض حق اختراع مفروض تلقی و خلاف آن نیاز به اثبات از جانب متهم را دارد. برای مثال جرح با چاقو اصولاً با قصد مجرمانه و به نحو عمدی رخ می‌دهدو اگر فردی پس از جرح در مقام دفاع عنوان کند که این جرح به نحو غیرعمدی و یا خطائی رخ داده است باید ثابت کند.

نکته دیگر که به ذهن می‌رسد این است که در قانون مجازات اسلامی موضوع عمد و غیرعمد و خطای محض چنین تعریف شده که اگر مجرم قصد ارتکاب فعل و قصد حصول نتیجه را داشته باشد جرم عمدی است. لکن اگر قصد ارتکاب فعل را داشته باشد و فعل نیز اصولاً منجر به جرم نشود اما اتفاقا نتیجه مجرمانه حاصل شود این جرم، جرم غیرعمدی خواهد بود لکن اگر فرد قصد ارتکاب فعل و حصول نتیجه را نداشته باشد عمل وی خطای محض تلقی خواهد شد.

سؤال این است که آیا تئوری فوق را می‌توان نسبت به نقض حق اختراع اجرا نمود یا خیر؟

قانون صریحا قید می‌کند که نقض اگر عالما و عامدا رخ بدهد شخص مجرم و قابل مجازات خواهد بود. حال آیا می‌توانیم چنین تطبیق نمایم که اگر فردی اقدام به ساخت محصول نمود لکن قصد نقض را نداشته است، بنابراینم نقض وی غیرغمدی است. اگر قصد نقض داشته باشد نقض وی عمدی خواهد بود؟

پاسخ به سؤالات فوق نیاز به بنیه علمی قوی و حوصله بیشتر دارد. نهایتا اینکه صرف ارتکاب نقض عالماً و عامداً نقض حق اختراع موجب کیفر برای متهم نخواهد بود. بلکه سوءنیت متهم جهت مجازات می‌بایست احراز شود عمد و سوءنیت دو مفهوم متفاوت می‌باشند عمد بودن یک رفتار مربوط به ارکان تشکیل دهنده جرم است. ولی سوءنیت در حوزه کیفر است و موجب تحقق مسئولیت کیفری و توجیه کننده مجازات فرد است هر کس که مرتکب جرم عمدی می‌شود، را نمی‌توان ضرورتاً دارای مسئولیت کیفری دانست مگر این‌که سوءنیت وی اثبات شود.

ساختار جرم عمدی از دو جزء آگاهی و اراده تشکیل می‌شود و برای تحقق عمد، قصد یا عزم بر نقض قانون کیفری یا نتیجه مجرمانه به عنوان جزء سوم ضرورتی ندارد. صرف آگاهی از نتایج رفتار و آهنگ می‌تواند موجب تحقق عمد شود.

- دکتر رضا، نوربها، زمینه حقوق جزای عمومی، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، سال 1382، تهران، صفحه 197

- سعید، قماشی، بازکاوی عنصر روانی در جرائم عمدی، دایره المعارف علوم جنایی، نشر میزان، سال 1392، تهران، صفحه 115

تجاوز به اختراع ثبت نشده

در مبحث سابق امکان حمایت از اختراع ثبت شده بررسی گردید. قانونگذار جهت حمایت از اختراع ثبت شده قالب نقض را پیش‌بینی نموده است. مطابق ماده 60 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از انجام هر گونه فعالیتی که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد. نقض را منحصراً مربوط به حقوق مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال 1386 دانسته است. مطابق ماده 16 قانون مذکور این حقوق به اختراعی اعطا می‌شود که تشریفات مربوط به ثبت را اجرا نموده باشد و گواهی حق اختراع دریافت نموده باشد بنابراین لازمه برخورداری حق اختراع از حمایت‌های تصریح شده در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 ثبت حق اختراع می‌باشد و هیچ اختراعی امکان بهره‌مندی از حمایت‌های مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را در صورت عدم ثبت نخواهد داشت.

از مواد قاونی مذکور چنین استنابط می‌شود که به وجود آمدن حقوق مالکیت صنعتی، پس از ثبت اختراع، طرح صنعتی وعلامت تجاری (نام تجاری) است. تاز مانی که هر یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی و با رعایت تشریفات مربوط به ثبت نرسیده است. حقوقی برای دارنده به وجود نخواهد آمد.

استفاده از اختراع ثبت نشده توسط شخصی غیر از مالک اختراع نقض به معنای خاص تلقی نخواهد شد. نظر به اینکه امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض امکان‌پذیر نمی‌باشد و نظر به اینکه قالب خاص نقض از اختراع ثبت نشده حمایت نمی‌کند بنابراین می‌بایست حمایت از اختراع ثبت نشده را با توسل به قواعد عمومی مورد بررسی قرار دهیم که آیا اختراع ثبت نشده قابل حمایت می‌باشد یا خیر؟

با توسل به برخی از قواعد می‌توان از اختراع ثبت نشده حمایت نمود و اختراع ثبت نشده در مواجهه با برخی دیگر از قواعد با نتیجه عدم حمایت مواجهه می‌شود. ذیلا دو موضوع فوق در دو بند علی حده مورد بررسی قرار می‌گیرد.

- حسب عقیده استاد داور عبارت «نام تجاری» قابل ثبت نیست و عبارت فوق در جمله زاید است.

- جمال صالحی ذهابی، همان، ص 375

حمایت از اختراع ثبت نشده با توسل به قواعد عمومی:

نظر به عدم امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض برخی از اساتید حقوق امکان حمایت از اختراع ثبت نشده را در قالب مسئولیت مدنی یا استفاده بلاجهت و رقابت نامشروع پیش‌بینی نموده‌اند که به نحو مستقل هر یک از مطالب عنوان خواهد شد.

الف) مسئولیت مدنی و حمایت از اختراع ثبت نشده:

قانون مسئولیت مدنی جهت اجرای ضمانت اجراهای مقرر دو شرط را پیش‌بینی نموده است اولاً حق بودن موضوع حمایت ثانیاً قانونی بودن آن؛ حق در اصطلاح عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی یا برکسی داشته باشد.

حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها می‌دهد هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء، بین اشخاص وجود دارد و موضوع مستقیم آن تأمین حمایت از نفع مادی و باارزش است.

به معنای خاص حق زمان قانون تلقی می‌شود که توسط قوه مقننه حسب مصوبه تصویب و اعلام شود و اگر این حق مورد لطمه واقع شود از طریق قانون مسئولیت مدنی قابل حمایت خواهد بود.

آیا ممکن است از طریق قانون مسئولیت مدنی از اختراع ثبت نشده حمایت نمود؟ مطابق قانون مسئولیت مدنی شرط حمایت از حق، قانونی بودن آن است. منظور از قانونی بودن حق، شناسایی حق توسط قانون است برخی از حقوق هر چند در حقیقت موجود است لکن چون از حمایت قانونی برخوردار نیست، لذا امکان حمایت از آن وجود ندارد و شناسایی حق اختراع نیز تابع تشریفات مقرر در قانون حمایت از اختراع می‌باشد.

اگر حق اختراع حسب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 ثبت شود و مورد شناسایی واقع شود در مقام حمایت از حق اختراع اگر قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی دارای حمایت کمتری بود می‌توانستیم از قانون مسئولیت مدنی جهت حمایت بیشتر استفاده کنیم.

برای مثال اگر جایی از حق معنوی دارنده حق اختراع در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب 1386پیش‌بینی نشده بود. چون اصل حق اختراع مطابق قانون حمایت از اختراعات مصوب 1386 ثبت شده و گواهی اخذ نموده و مورد شناسایی قانون واقع شده، تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی از نظر حمایت از حقوق معنوی واقع می‌شد. اما چون اختراع ثبت نشده قانونی تلقی نمی‌شود بنابراین تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی نخواهد بود. می‌بایست بین دو واژه اختراع و حق اختراع قائل به تفکیک بود اختراع با انجام آزمایشها توسط مخترع ایجاد می‌شود لکن تبدیل به حق شدن اختراع متوقف بر اجرای تشریفات قانونی خواهد بود.

- محمدجعفر، جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد سوم، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، 1381، تهران، ص 1669

- ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، نشر دادگستر، چاپ دوم ـ 1378، تهران، ص 12.

رقابت نامشروع و حمایت از حق اختراع:

گفته شده که مطابق بند 1 ماده 10 مکرر قانون اجازه الحاق دولت ایران به اتحادیه عمومی بین‌المللی معروف پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی و تجاری و کشاورزی:

“مالک عضو اتحادیه مکلفند حمایت واقعی اتباع اتحادیه را در مقابل رقابت نامشروع تأمین کنند”

به موجب بند 2 همان ماده :

«هر رقابتی که برخلاف معمول شرافتمندانه صنعت یا تجارت انجام گیرد یک رقابت نامشروع تلقی می‌شود» براساس ماده 62قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386:

در صورت تعارض مفاد این قانون با مقررات مندرج در معاهدات بی‌المللی راجع به مالکیت صنعتی که دولت جمهوری اسلامی ایران به آنها پیوسته و یا می‌پیوندد، مقررات معاهدات مذکور مقدم است.

بنابراین و نظر به بند 3 ماده 10 مکرر پیش گفته، هر گونه بهره‌برداری از اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری، که بدون موافقت دارنده آنها انجام گیرد. تجاور به حق به شمار می‌آید. دارنده مالکیت صنعتی می‌توان جبران خسارت وارد را بخاهد هر چند که هیچ یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی به ثبت نرسیده باشد. مطابق نظر فوق از اختراع ثبت نشده تحت عنوان رقابت نامشروع می‌توان حمایت نمود. پاسخ داده می‌شود که رقابت نامشروع در مسائل تجاری و بین دو تاجر رخ می‌دهد اگر دارنده حق اختراع تاجر نباشد موضوع رقابت ایشان با شخص دیگر مردود خواهد بود و لذا استفاده غیرمجاز از اختراع، رقابت نامشروع نخواهد بود. یا اینکه شخص استفاده خصوص از اختراع ثبت نشده می کند در این صورت چون موضوع رقابت منتفی است حمایت براساس رقابت نامشروع منتفی خواهد بود.

ج) تئوری استفاده بلاجهت و اختراع ثبت نشده:

اگر از دیدگاه ناقض به موضوع نگاه کنیم احتمال دارد که مدعی شویم محل اجرای نظریه استفاده بلاجهت یا دارا شدن ناعادلانه است. ناقض بدون زحمت اقدام به تصرف اختراع مخترع می‌کند و از منافع آن بهره‌مند می‌شود و این منتفع شدن برخلاف انصاف می‌باشد و می‌بایست حق تعقیب مطابق قاعده استفاده بلاجهت برای مخترع شناسایی نمائیم تا ناقض بدون سبب شرعی و قانونی بهره‌مند نشود.

در قانون مدنی مواد گوناگونی وجود دارد که آشکارا فکر پرهیز از استفاده به ناحق را در آن می‌توان دید (مانند ماده 301 به بعد در پرداخت ناروا و مواد 311 به بعد در غصب). پس از مجموع مواد و پیشینه آنها در حقوق اسلام، این نتیجه به دست می‌آید که «خوردن مال دیگری به ناحق ممنوع است و بایستی وضع کسی را که از مال او استیفاء نامشروع شده است جبران کرد».

در تعریف استفاده بلاجت یا دارا  شدن ناعادلانه گفته شدن: شخص بدون سبب به زیان دیگری دارا شود و شخصی که دارا شدن به زیان اوست سبب دعوای دیگری برای مطالبه جبران ضررش در اختیار نداشته باشد.

مطابق تعریف فوق استفاده بلاجهت سبب حمایت از اختراع ثبت نشده نیز نخواهد شد هر چند سبب دیگری نیز برای حمایت از این اختراع در اختیار نیست به این علت که شرط اصلی مطالبه خسارت به علت استفاده بلاجهت دارا شدن فردی به زیان دیگری باشد. اگر ناقض با وارد نمودن خسارت به مخترع مالی را تحصیل می‌نمود محل اجرای نظریه دارا شدن بلاجهت بود لکن در موضوع حاضر دارا شدن ناقض لطمه‌ای به مخترع وارد ننموده است، و چیزی از اموال مخترع کاسته نشده و نامبرده منفعتی نیز از دست نداده است در حقیقت با عدم ثبت اختراع درصدد تحصیل منفعت نیز نبوده که با اقدام ناقض از منفعت محروم شود لذا موضوع محل اجرای نظریه دارا شدن ناعادلانه و استفاده بلاجهت نیز نخواهد بود.

- جمال، صالحی ذهابیف همان، صفحه 376.

- … لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل …. (سوره نساء، آیه29).

- ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، 1377، تهران، ص 256.

- سیدحسین، صفایی، حبیب‌الله، رحیمی، مسئولیت مدنی، (الزام‌های خارج از قرارداد)، انتشارات سمت، چاپ دوم، تابستان 1390، تهران، صفحه 55.

مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع

عدم حمایت از اختراع ثبت نشده:

در مواجهه با اختراع ثبت نشده نظریه مبنی بر عدم حمایت از اختراع ثبت نشده مطرح می‌شود جهت توجیه این نظریه می‌بایست به قواعد عمومی و دلائل حقوق متوسل شویم و الا نظریه بلادلیل محسوب و قابلیت استماع نخواهد داشت. جهت توجیهه عدم حمایت می‌توان به قاعده اقدام، اعراض و اسقاط متوسل شد که ذیلا تطبیق یا عدم تطبیق موضوع با قواعد آورده می‌شود.

الف) قاعده اقدام:

در دفاع از نظریه فوق احتمال دارد که بتوان به قاعده اقدام استناد نمود با این توضیح که مخترع با عدم ثبت حق اختراع و اخذ گواهی اختراع بر علیه خویش اقدام نموده است نظریه اقدام به دو قسمت تقسیم می‌شود یا اقدام به زیان است یا اقدام به ضمان، در تعریف اقدام به زیان گفته شده هر گاه شخص با آگاهی، عملی انجام دهد که موجب ورد زیان توسط دیگران به او گردد اقدام به زیان است و دیگری مسئول جبران خسارت نخواهد بود در توجیه آورده شده که شخص با اقدام خود موجب از بین رفتن حرمت مالش شده است.

در حقیقت «اقدام» در این معنا مانعی است برای اجرای قواعد ضمان قهری از جمله «قاعده احترام» که قاعده احترام، قاعده‌ای است برای حمایت شروع از صاحبان اموال و تردیدی نیست که اگر صاحب مال خودش حرمت مال خویش را ضایع سازد، مورد حمایت شرع قرار نخواهد گرفت.

مراد از اقدام در این‌جا این است که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد مثل این‌که مالی را به بهای بیشتر بخرد [یا ان را به دیگری بدهد] برای این قاعده مثال زده‌اند به این‌که صاحب مال، دیگری را امر کند که مال او را بنا به دلائلی در دریا بیندازد، در این صورت اگر مأمور به امر داده شده عمل نمود، ضمانی بر او نیست چرا که صاحب مال خود، اقدام نموده است. و چنین است در خصوص اختیار در ضمان مالی و یا جانی.

در پاسخ گفته می‌شود محل مورد بحث محل اجرای قاعده اقدام نخواهد بود هر چند نتیجه واحد و عدم حمایت از اختراع ثبت نشده حاصل می‌شود لکن وسیله انتخابی منطبق با موضوع نمی‌باشد. به این علت که اجرای قاعده اقدام متوقف بر اجرای فعل مثبت مادی از جانب دارنده مال می‌باشد در موضوع حاضر مخترع اقدام عملی انجام نمی‌دهد بلکه صرفاً نسبت به ثبت حق اختراع و ارائه اظهارنامه به اداره مالکیت صنعتی اقدام نمی‌کند در حقیقت مرتکب ترک فعل می‌شود، لذا موضوع محل اجرای قاعده اقدام نمی‌باشد و از طرف دیگر قاعده اقدام در مقابل قاعده احترام واقع می‌شود با این توضیح که اقدام کننده حرمت مال خود را ضایع می‌کند و مالکیت متوقف بر شناسایی آن است قبل از ثبت صدور گواهی حق اختراع، حق اختراع مورد شناسایی واقع نشده که محترم باشد لذا از نظر موضوع نیر منتفی است حق اختراع با تقدیم اظهارنامه ایجاد می‌شود و قبل از آن هنوز ایجاد نشده که قابل احترام باشد.

ب) اسقاط حق:

احتمال دارد که گفته شود عدم ثبت حق اختراع توسط مخترع اسقاط حق است که اسقاط حق با توجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانونی مدنی) و قاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی) و پاره‌ای از اصول و قواعد دیگر مورد پذیرش واقع شده است. منظور از حق، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده است. حق موجودی است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده است. امکان دارد متعلق حق یک شیء مادی مانند کالا یا یک موضوع معنوی مانند حق اختراع باشد.

کلام فقهاء بر این امر مطابقت دارد که حکم شرعی قابل اسقاط نبوده، چرا که وضع و رفع حکم به دست شارع مقدس می‌باشد ولی حق قابل اسقاط است زیرا ذی‌حق به دلیل قاعده سلطنت، بر وضع و رفع حق خود سلطه دارد این سلطه و سلطنت نیز خود براساس اجازه شرع مقدس می‌باشد بنابر مطالب پیش گفته و با تنقیح مناط تکلیفی که توسط قانون برعهده شخص واقع می‌شود قابل اسقاط نیست.

نظر به اینکه حق به وسیله وسائل اعتباری ایجاد می‌شود به همین ترتیب به واسطه اسباب اعتباری دیگر از بین می‌رود به طور کلی زوال حق بر دو گونه است: 1- زوال ارادی حق مانند اعراض و اجراء 2- زوال قهری حق مانند تهاتر و مالکیت ما فی‌الذمه

- سیدمصطفی، محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چاردهم، 1385، صفحه 221.

- سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه، عزیزالله فهیمی، نشر میزان، 1390، تهران، ص 70

- سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه عزیزالله فهیمی، همان، ص 51.

ماهیت اختراع ثبت نشده:

جهت تشخیص قابلیت حمایت از اختراع ثبت نشده بدواً می‌بایست به این نتیجه برسیم که آیا اختراع ثبت نشده حق به معنای خاص برای مخترع تلقی می‌شود یا اینکه زمانی این اختراع جنبه حق به خود می‌گیرد که ثبت شده باشد؟

باید به این نتیجه خاص نائل شویم که حق ودیعه فطری یا موهبت الهی است که از جانب خدا به بشر اعطا شد، یا امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که به وجود می‌آید؟

در پرسش فوق با تقابل قانون و شرع مواجهه می‌شویم شرع معتقد است که حق موهبت الهی است و مجتهدین معتقدند که آنچه فتوی می‌دهند براساس کتاب خدا و سنت است و حقوق استخراج شده عین حقوقی است که خدا برای مردم تشخیص داده است از جمله امتیازهای این حقوق این است که محدود به مرزهای سیاسی نیست و به وجود آمدن حق مستلزم تشریفات نمی‌باشد همینکه مخترع تعلق اختراع به خود را ثابت نمود و می‌بایست از آن حمایت شود در اموال غیرمنقول تقابل بین شرع و قانون بسیار آشکار و واضح است در شرع انتقال مالکیت حسب اسباب پیش‌بینی شده و بدون تشریفات می‌باشد برای مثال در عقد بیع مالکیت با ایجاب و قبول منتقل می‌شود و نیاز به تشریفات دیگری جهت انعقاد عقد بیع و انتقال مبیع و ترتب آثار وجود ندارد برخلاف قانون که مطابق ماده 22 قانون ثبت دولت صرفاً اشخاصی را مالک می‌شناسد که مالکیت وی نسبت به مال غیرمنقول در دفتر املاک ثبت شده باشد و انتقال مالکیت نیز با رعایت تشریفات ثبتی می‌بایست. واقع شود والا انتقال مالکیت محقق نشده اشکال در جمع بین شرع و قانون موجب طرح  دعاوی متعدد در خصوص املاک شده است.

شاید قدرت عدم تصویب مواد غیرشرعی در قانون را داشته باشیم لکن مطمئناً نمی‌توانیم همه قانون را منطبق با شرع نمائیم. وقتی مجتهد حکم می‌دهد که حق اختراع محترم است بدون در نظر گرفتن مرزها، این حق را مورد شناسایی قرار داده و در هر کجای دنیا که به حق اختراع یک مخترع لطمه وارد شود مجتهد فتوی بر جبران خسارت خواهد داد لکن از نظر قانونی اختراع ثبت شد، صرفاً در داخل مرزهای یک کشور قابل حمایت است و خارج از مرزها، هیچ دولتی قدرت حمایت از حق اختراع براساس قانون خود را نخواهد داشت.

بنابر مطالب فوق و نظر به اینکه در جامعه قانون حکمرانی می‌کند و قانون مصوبه مجلس شورای اسلامی است که جهت تنظیم روابط اجتماعی تصویب می‌شود هر چند الزاماً در تنظیم این روابط اجتماعی به شرعی بودن نیز باید توجه داشت لکن حقی که مجلس تصویب می‌کند موهبت الهی نیست بلکه امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که بوجود می‌آید بنابراین ممکن است امری در زمانی از جمله حقوق فردی به شمار رود و در زمان دیگر حق نباشد. صفت بارز حق در برابر امتیاز ناشی از فرمانهای اخلاقی این است که دولت اجرای حق را تضمین می‌کند، ولی ضمانت اجرای قواعد اخلاقی تأثیر وجدان و شماتت دیگران و پاداش روز واپسین است.

لذا در تعریف حق گفته شده «حق عبارت از توانایی است که باراده اشخاص داده شده» یا «نفعی است که از نظر حقوقی حمایت شد».

در خصوص حق اختراع پاسخ فلسفی که حقوق انگلستان پذیرفته بود این است که نویسندگان چیزی را به وجود می‌آورند، در حالیکه مبتکران فقط چزی را که از پیش وجود داشته، کشف می‌کنند.

با عنایت به فلسفه حمایت از حق اختراع که قانونگذار به مخترع حقوقی را اعطا می‌کند تا مخترع اقدام به افشاء و بهره‌برداری از اختراع نماید تا جامعه از اختراع بهره‌مند شوند و با افشاء اختراع علم پیشرفت کند و پیشرفت هر چه بیشتر علم نیز منجر به رفاه جامعه خواهد شد قانونگذار حقوق انحصاری را زمانی به مخترع اعطا می‌کند که امکان بالا رفتن سطح رفاه جامعه و برخورداری جامعه از اختراع وجود داشته باشد. باید به این نکته نیز توجه نمود که قانون جهت تنظیم روابط بین اشخاص در اجتماع تنظیم شده است. بنابراین حق اجتماعی مقدم بر حق فردی خواهد بود.

- ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ سرو، چاپ هشتم، سال 1383، تهران، صفحه 248

- پیتر دراهوس، فلسفه مالکیت فکری، ترجمه و تألیف، محمود حکمت نیا، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1391، تهران، ص141

 ثبت اختراع پس از نقض:

پس از ابداع اختراع در یک برهه زمان مخترع اقدام به ثبت حق اختراع نمی‌کند و به عللی اشخاص به آن دست می‌یابند و بدون اجازه مخترع اقدام به استفاده و بهره‌برداری از اختراع می‌نمایند مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش به محاکم قضایی رجوع می‌نمایند که به علت عدم ثبت اختراع و عدم صدور گواهی حق اختراع، محاکم عدم امکان حمایت از اختراع را به مخترع اعلام می‌نمایند و مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش از اداره مالکیت صنعتی با تقدیم اظهارنامه تقاضای ثبت می کند. هدف، بررسی این موضوع است که پس از ابداع اختراع و گذشت زمان متنابهی و نقض حق اختراع، مخترع اظهارنامه ثبت حق اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی می کند، آیا این اظهارنامه قابل ثبت می‌باشد یا خیر؟

موضوع فوق مانند موردی است که فر دی با مبایعنامه عادی اقدام به خرید منزل مسکونی می کند و منزل مسکونی تحویل وی می‌شود. لکن شخص ثالث اقدام به غصب منزل مسکونی فوق می کند مالک منزل حسب مبایعنامه عادی دادخواست خلع ید شخص ثالث از منزل مسکونی را تقدیم دادگاه می‌نمایند که قرار رد دعوی به علت عدم قابلیت استماع به علت نداشتن سند رسمی منزل مسکونی مستند به رأی وحدت رویه به شماره 672 مورخه 1/10/1383 با این توضیح که خلع ید از اموال غیرمنقول فرع با مالکیت است بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست.[1] صادر می‌شود و مالک به تنظیم سند رسمی و سپس طرح دعوای خلع ید ارشاد می‌شود.

سؤال‌های اصلی که در ابتدای بحث ذهن را مشغول می کند این است که که آیا ثبت حق اختراع می‌بایست فوراً توسط مخترع اعمال شود یا ثبت حق اختراع فوریت ندارد. نکته اصلی این است که ثبت اختراع توسط مخترع یا دارنده یک حق است که قانونگذار برای مخترع قایل شده است آیا فوریت جهت ثبت حق اختراع شرط می‌باشد یا خیر؟ یا اینکه فوریت شرط نیست و اعمال این حق با ترافی اشکالی ندارد؟

سؤال بعدی این است که از جمله شروط ثبت حق اختراع عدم افشاء اختراع می‌باشد آیا نقض حق اختراع موجب افشاء می‌شودیا خیر و تعریف افشاء و عناصر آن می‌بایست بیان شود.

سؤال بعدی اینکه از جمله شروط ثبت حق اختراع جدید بودن آن است آیا نقض حق اختراع صفت جدید بودن آن را زائل می‌کند در این مقال توجه به این نکته نیز ضروری می‌باشد که جدید بودن وصف اختراع می‌باشد یا شرط ثبت اختراع که پاسخ این سؤال ارتباطی نزدیک با قید فوریت یا تراخی اعمال حق ثبت اختراع دارد.

و نهایتاً اینکه در صورت امکان ثبت حق اختراع ناقض می‌توانند ادعای حق تقدم را مطرح نماید؟

برای پاسخ به سؤال اصلی که آیا نقض مانع ثبت حق اختراع می‌باشد؟ شرایط ماهوی ثبت اختراع را به نحو اجمال بررسی می‌کنیم با این پیش فرض که اگر اختراع دارای شرایط ماهوی قید شده در قانون برای اختراع باشد با تقدیم اظهارنامه، اداره ثبت مالکیت ملزم به ثبت اختراع می‌باشد مگر اینکه نقض اختراع قبل از ثبت موجب زوال شرایط ماهوی شده باشد.

مطابق ماده 1 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین با فرایند یا فرآورده‌ای خاص را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند. ماده 2 شرایط ماهوی را بیان می‌کند با این عبارت که: اختراعی قابل ثبت است که حاوی ابتکار جدید و دارای کاربرد صنعتی باشد. مطابق ماده مذکور ابتکار جدید عبارت است از آنچه که در فن یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارنده مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد.

تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق

قبلا"بیان شد که در استقرار ید نسبت به عین سه حالت متصور است: 1- وضعیت ید در عینی که ذاتاً قابل نقل و انتقال باشد 2- وضعیت ید در عینی که قابل نقل و انتقال بودن آن مجهول باشد 3- وضعیت ید در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق. در حالت اول شیء تحت ید قرار گرفته ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث هیچ رادع و مانعی نیست، یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه وارث قابل انتقال به دیگری است و همه فقها در مورد این گونه اموال، ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند. در حالت دوم معلوم نیست عین قابل نقل و انتقال است یا نه، یعنی نمی دانیم از اموال طلق است یا وقف، در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جا است و در این حالت یقیناً قاعده ید حکمفرماست.

در حالت سوم یقین داریم که مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ولی در جریان کنونی در دست شخصی است که تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد با مجوز قانونی از ذوالید فعلی به او منتقل شده باشد. در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ولی برخی دیگر ید را در این مقام حاکم نمی دانند.[1][2]

حال می خواهیم ببینیم که آیا وجود ید در ملکی که یقین داریم سابقاً وقف بوده مثبت مالکیت است یا نه؟ در توجیه نظریه اول (مثبت مالکیت بودن ید) گفته شده که مورد یا از مصادیق تعارض ید با استصحاب است یا از موارد تعارض (ید) با (ید) وقف سابق است که در هر صورت ید فعلی حاکمیت دارد و تا وقفیت فعلی و تصرف غاصبانه ذوالید به اثبات نرسد از وی خلع ید نمی شود، البته پیروان این نظریه اضافه می کنند که چنین توجیهی در صورتی نافذ است که حالت سابقه وقفیت به طرق دیگری غیر از اقرار ذوالید در دادگاه به اثبات رسیده باشد. ولی اگر ذوالید خود اقرار کند که ملک مورد تصرفش سابقاً وقف بوده و او آن را با مجوز قانونی از صاحبان وقف خریده است، در این صورت ید او فاقد اعتبار می شود و در اصطلاح قضایی، دعوی منقلب می شود و ذوالید که تا به حال منکر و بی نیاز از آوردن بینه بود، از این لحظه به صورت مدعی در می آید و تکالیف مربوط به اقامه دلیل بر او بار می شود. زیرا وی از دو جهت مدعی خواهد بود، یکی از جهت ادعای وجود مجوز قانونی برای فروش وقف، دوم ادعای پدیده خریداری که هر دو جهت خلاف اصل است و باید به اثبات برسد.

اکثر علمای معاصر هم رچون آیت الله خویی با این نظر موافقند[3]ورویه قضایی نیز بر همین نظریه مستقر است. از جمله رای عادی هیئت عمومی تمیز به شماره 699 مورخ 17/4/1334 که می گوید: «ید فعلی حاکم بر ید سابق است. یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت را تصرف سابق وقف، ولو ثابت شود از اعتبار ساقط نمی کند. مگر در صورتی که ضمن اثبات تصرف سابق وقف محرز گردد که منشاء تصرف فعلی مالکانه، غصب عین موقوفه از تصرف وقف است، در این صورت تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود».

از مطالب فوق نتیجه گرفته می شود که: در تعارض میان اماره تصرف به عنوان مالکیت در مقابل ادعای وقفیت سابق، همواره اماره تصرف و مالکیت ملک مقدم بوده و ترجیح دارد و صرف ادعا یا دعوی وقف را نمی توان نافی اماره تصرف به عنوان مالکیت پنداشت. مگر آن که به نحو وجودی و مسلم، تحقق عقد وقف اثبات گردد. با اثبات سبق وقف، اماره تصرف کارایی خود را از دست می دهد و دیگر به عنوان اماره قانونی نمی توان به آن استناد جست.

[1]- سید ابوالقاسم خوئی،: اجود التقریرات میرزا محمد حسین نائینی، جلددوم، 1348قمری، ص574

[2]- سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری، ص226.

[3]- سید ابوالقاسم خوئی: اجود التقریرات میرزا محمد حسین نائینی، جلددوم، 1348قمری، ص85 «ولو کان بید شخص بتصرف فیه بعنوان الملکیه لکن علم انه کان فی السابق وقفاً…»

مفهوم حق در حقوق ایران

حقوقدانان از حق تعریف های متفاوتی را بیان کرده اند:

برخی با توجه به موضوع حق گفته اند: منفعتی است که دارای ارزش مالی بوده و قانون از آن به نفع دارنده اش حمایت می کند.

برخی نیز دیگر با عنایت به دارنده حق گفته اند: حق توانایی یا سلطه ای است که قانون در مورد معینی به یک شخص اعطا می کند.

برخی با توجه به موضوع و دارنده حق گفته اند: حق رابطه ای حقوقی است که به نحو انحصاری به یک شخص، توانایی تصرف در یک شی یا مطالبه انجام کاری را نسبت به دیگری اعطا می کند.

در یک تعریف کلی، حق عبارت است از استحقاق انجام دادن یا ندادن کاری یا بودن یا نبودن در وضعیت خاصی، یا استحقاق این که دیگران کار خاصی را انجام داده یا ترک کنند یا در وضعیت خاصی قرار داشته یا نداشته باشند.

فقها در تعریف حق گفته اند: حق منفعتی دارای ارزش مالی است که مورد حمایت قانونی قرار دارد آن چنان که ملکیت حق است.[1]

مبحث دوم: مفهوم ملک در حقوق ایران

حقوقدانان قبل از تعریف ملک و مالکیت، ابتدا اوصاف آن را به شرح ذیل بیان کرده اند:

الف) مطلق بودن: مالک حق هر گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثناهای این قاعده باید در قوانین مطرح شده باشد.

ب) انحصاری بودن: مالک می تواند هر تصرفی که مایل است در مال خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود.

ج) دائمی بودن: مالیت حقی دائمی است. بنابراین اولاً تا زمانی که موضوع آن از بین نرفته، باقی است و ثانیاً در اثر معطل ماندن از بین نمی رود.

با توجه به اوصاف بالا، در تعریف ملک گفته اند:

مالکیت حقی دائمی است که به موجب آن، شخص می تواند در حدود قوانین، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.[2]

ایشان در جای دیگر در تعریف مالکیت گفته است: «رابطه اعتباری که بین مال و شخص وجود دارد و به او حق می دهد که به طور انحصاری هر تصرفی که می خواهد در حدود قوانین در آن بکند؛ بنابراین مالکیت نوعی سلطنت تام است و حق مالی است که بر اشیای خارجی یا کار و ابتکار انسان وجود دارد».[3]

برخی نیز گفته اند: ملکیت، اضافه ای است بین شخص و اموال، و مقتضای این اضافه سلطنت بر اموال است.[4]

برخی دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف ملکیت گفته اند: ملکیت عبارت از رابطه ای است که بین شخص و چیز مادی متصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از او جلوگیری کند.[5]

[1]- عبدالرزاق احمد السنهوری: مصادرالحق فی الفقه الاسلامی،جلداول، چاپ اول، نشر خرسندی، 1391شمسی ص 10

[2]- ناصرکاتوزیان، دکترناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ،صص 101 الی 106

[3]- ناصرکاتوزیان،دکترناصر: نظریه عمومی تعهدات، تهران، انتشارات دادگستر، 1379،ص 361

[4]- محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال1311 الی1319» ، تهران، نشررهام، 1382،ص 47

[5]- سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390،ص 49

تعریف مالکیت

منشاء مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت با تکیه بر ید صورت می گرفت بنابراین ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می رفت و ابتدایی ترین وسیله آن بود، لذا رابطه مالکیت در اولین مرتبه اش ناشی از «اولویت طبیعی تکوین» آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است. بنابراین مالک کسی است که بر چیزی سلطه و استیلاء دارد و بعد از این که بر آن مستولی گشت و آن را تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل می گردد و پس از آن می تواند به اختیار منتقل گردد.

پس درتعریف مالکیت می توان گفت:

«مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[1]

گفتاردوم: ویژگی مالکیت

اصل زوال ناپذیری حق مالکیت: حق مالکیت  دائمی است و با گذشت زمان پایان نمی پذیرد و از بین نمی رود.

از این اصل دو نتیجه مهم گرفته می شود:

1.مالکیت دائمی است و در اثر گذشت زمان از بین نمی رود.

2.مالکیت در اثر معطل ماندن زوال نمی پذیرد و بهره برداری لازمه ی بقای مالکیت نیست،[2]پس از آن که با مالکیت و ویژگی آن آشنا شدیم نوبت به اثبات مالکیت می رسد اما اثبات مالکیت نیز ویژگی خاصی دارد.

گفتارسوم: ویژگی اثبات مالکیت

به طور معمول گفته می شود که، اثبات مالکیت تابع قواعد عمومی اثبات دعوی است و از تمام دلایل می توان در دعاوی مالکیت استفاده کرد ولی، ویژگی اثبات مالکیت در این است که باید آن را یا از راه استناد به اماره ی تصرف احراز کرد یا از راه اثبات وقوع اسباب تملک (ارث و حیازت و…)؛ زیرا مالکیت رابطه ی اعتباری است که در نتیجه ی اعمال یا وقایع حقوقی دیگر تحقق می یابد و از این لحاظ اصالت ندارد تا دلیل به طور مستقیم متوجه آن شود، پس ناچار باید به اسباب ایجاد کننده ی آن روی آورد و از این راه به رابطه ی ایجاد شده دست یافت.

تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن به صورت معاطات (داد و ستد) انجام می شود. حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق تصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را از بین می برد.[3]

نظر به اینکه متصرف غالباً مالک مال مورد تصرف نیز هست لذا قانونگذار همانند سایر امارات قانونی که مبتنی بر غلبه اکثریت آماری هستند تصرف را اماره مالکیت قرار داده است و به متصرف این اختیار را داده است که از مال مورد تصرف خودش هر گونه انتفاعی ببرد ولی این تصرف به عنوان مالکیت، تا زمانی دلیل مالکیت است که یا متنازعی نداشته باشد و یا اگر دارد نتواند در دادگاه خلاف اماره تصرف را به اثبات برساند.بدین ترتیب، اهمیت استناد به اماره ی تصرف معلوم می شود.[4]

وصف تبعی اثبات در زمینه ی مالکیت موجب می شود محدودیت های اثبات سبب تملک در دعوای مالکیت نیز اجراء شود؛ برای مثال اگر مدعی بخواهد مالکیت را از راه وقوع صلح یا هبه ی به سود خود ثابت کند باید گذشته از اثبات مالکیت انتقال دهنده، سند رسمی ارائه کند و سند عادی یا شهادت در این حالت پذیرفته نمی شود.[5]

[1]- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص10

[2]- همان،ص196

[3]- همان، ص188

[4]- همان،ص186

[5]- ماده ۴۶ قانون ثبت: ثبت اسناد، اختیاری است مگر در موارد ذیل-1  :کلیهٔ عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد. کلیهٔ معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.
ماده ۴۷ قانون ثبت: در نقاطی که ادارهٔ ثبت اسناد و املاک و دفا‌تر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: 1- کلیهٔ عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده. ۲- صلحنامه و هبه‌نامه و شرکتنامه.
ماده ۴۸ قانون ثبت: سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

حق سکوت متهم در کانادا

در کانادا، قواعد حاکم بر حق سکوت ترکیبی است از قواعد کامن لا، قوانین موضوعه و منشور حقوق بشر و آزادی های کانادا. هر گونه بحث درباره حق سکوت مستلزم بحث در مورد فرض بی گناهی است که ستون اصلی نظام عدالت جنائی کانادا انگاشته می شود که اکنون در بند (د) ماده 11 منشور پیش بینی شده است.[1]

نتیجه ی طبیعی فرض بی گناهی آن است که متهم حق سکوت داشته باشد. پیش از منشور، حق  متهم به سکوت متهم تابع اوضاع و احوال محدود بود. از این رو، رویه ی قضائی کانادا از رهگذر تعامل میان مواد 7، بند (ب) ماده 10 و بند (ج) ماده ی 11 و ماده ی 13 منشور، مجموعه ی گسترده ای از اصول مربوط به حمایت از متهم در قبال اجبار را پیش بینی کرده است. منشور به صراحت به حق سکوت اشاره نمی کند. از این رو، دیوان عالی کانادا حق سکوت را به منزله ی حق اساسی مورد حمایت مطابق ماده ی 7 منشور مورد توجه قرار داده است. [2]حق سکوت متهم که درماده ی 7 منشور مورد حمایت قرار گرفته است، در دو مفهوم موجود در کامن لا ریشه دارد: نخست، قاعده ی اقرار که اقراری را که مقام های قانونی به گونه ای نامناسب گرفته باشد، ناپذیرفتنی می انگارد؛ دوم، امتیاز منع خود اتهامی که شخص را از ادای گواهی علیه منع می کند. بر پایه ی بند (ب)  ماده ی 10 منشور، متهم حق دارد که از مشاوره ی وکیل بهره مند شده و از حق های خود آگاه شود. اهمیت این ماده آن است که متهم از حق سکوت خود آگاه می شود و بند (ج) ماده 11 حق شخص به عدم اجبار به گواهی علیه خود را مورد حمایت قرار می دهد (فضائلی، 1387: 148) .

در پرونده ی دولت علیه هبرت در سال 1990، دیوان عالی کانادا حق سکوت متهم را به رسمیت شناخته و ماده 7 منشور را تضمین کننده ی این حق در مرحله ی پیش از محاکمه انگاشته است. در این پرونده متهم بر حق سکوت خود تأکید کرده و اعلام کرده بود که می خواهد سکوت کند پلیسی مخفی در سلول زندانی حضور یافت و اظهاراتی از متهم دایر بر اقرار به ارتکاب جرم به دست آورد. خانم مک لاخلین- به منزله ی نویسنده این ردی از سوی اکثریت دادرسان دیوان عالی کشور- اصل حقوقی را بدین گونه در این رأی یاد آور شد: شخصی که آزادی وی از سوی فرایند قضایی مورد پرسش قرار می گیرد، باید حق انتخاب میان صحبت کردن و صحبت نکردن داشته باشد (زالمن، 1379: 40).

در مرحله ی رسیدگی نیز متهم دارای حق سکوت است. در پرونده ی دولت علیه نوبل در سال 1997، دیوان عالی کانادا مقرر داشت که استفاده از سکوت متهم برای اثبات مجرمیت وی فراتر از شک معقول ناپذیرفتنی است. اکثریت دادرسان بر این باور بودند که اگر سکوت متهم علیه وی مورد استفاده قرار گیرد، قسمتی از تکلیف اثبات بر عهده ی او قرار می گرد. در صورتی که متهم حق سکوت خود را در مرحله ی محاکمه اعمال کند، دادگاه کراون تنها باید اتهام را فراتر از شک معقول اثبات کند. از این رو، فرض بی گناهی مانع از آن می شود که متهم ملزم به ارائه دلیل علیه خود شود. تنها نگرانی در پرونده ی نوبل آن است که هر چند دادگاه کراون نمی تواند از سکوت متهم استنباط مخالف به عمل آورد، قانون دلایل کانادا دادرس رسیدگی کننده به اتهام را از توصیه به هیات منصفه مبنی بر عدم چنین استنباطی منع می کند (زالمن، 1379: 41).

[1] - بر پایه ی ماده ی 11 منشور ، هر متهم به ارتکاب جرم حق دارد که بی گناه فرض شود مگر اینکه گناه کاری وی مطابق قانون در یک دادرسی عادلانه و علنی از سوی دادگاهی مستقل و بی طرف اثبات شود»

[2] - بر پایه ماده ی 7 منشور، «هر شخصی حق زندگی، آزادی، و امنیت شخصی و حق محروم نشدن از آن ها را مطابق اصول پایه ای عدالت دارد». (زالمن، همان: 32

حق سکوت متهم در انگلستان

در سال 1972، کمیته ی تجدید نظر در قوانین جنائی انگلستان یازدهمین گزارش خود را در مورد دلایل منتشر کرد. این گزارش دربرگیرنده ی نکاتی در مورد سکوت در مرحله پیش محاکمه و مرحله ی محاکمه بود و به بحث های پر شوری در مورد حق سکوت منتهی شد؛ به گونه ای که، دولت کار در مورد آن را متوقف کرد. با وجود این توصیه های کمیته چند سال بعد به شکل قانون دلایل جنائی (ایرلند شمالی) 1988 و قانون عدالت جنائی و نظم عمومی 1994 مطرح شد (بکاریا، 1377: 93).

کمیته توصیه کرد که استنباط خلاف سکوت متهم پذیرفتنی باشد. از نظر کمیته، این امری نادرست است که نتوان از خودداری متهم از پاسخ به پرسش ها، که موقع بازجویی می توانست از خود دفاع کند، استنباط های معقولی به عمل آورد. این امر خلاف عقل سلیم است و بی آنکه کمکی به اشخاص بی گناه کند، امتیازی غیر ضروری به مجرمان می دهد.

کمیته برای این توصیه ی خود توجیه های زیر را ارائه کرد:

نخست، اعمال حق سکوت (به ویژه عدم بیان دفاعی که در مرحله رسیدگی بر آن دفاع تاکید می شود) با مجرمیت مرتبط است و دلیل مرتبط باید پذیرفتنی باشد. افزون بر آن، کمیته تاکید کرد که باید دلایلی برای سکوت منطبق با بی گناهی وجود داشته باشد و این شیوه ی سکوت را سکوت نامرتبط ننگاشت. استدلال کمیته این بود که وجود چنین دلایلی صرفاً چیزی است که دادگاه باید برای تصمیم گیری درباره ی استنباط یا عدم استنباط خلاف مورد توجه قرار دهد؛ توضیح آنکه، اگر سکوت متهم با مجرمیت وی مرتبط باشد، می تواند به منزله ی دلیل علیه وی مورد استفاده قرار گیرد. برای تصمیم گیری درباره ی مرتبط بودن یا نبودن سکوت با مجرمیت، باید به موارد زیر توجه داشت:

1.این تصور که افراد بی گناه توضیحات لازم را ارئه می کنند و سکوت اختیار نمی کنند و سکوت به منزله ی سپر دفاعی از سوی بزه کاران مورد استفاده قرار می گیرد، تا چه اندازه درست است و چگونه می توان آن را ارزیابی کرد؟

2.چگونه می توان سکوت را مرتبط دانست؟ آیا می توان فقط با این استدلال که افراد بی گناه به پرسش های پلیس پاسخ می دهند، آن را با مجرمیت مرتبط دانست؟ یا فقط باید با اعتبار دفاع بعدی مرتبط شناخته شود؟

دوم، حق سکوت را گروه خاصی از مظنونان یعنی مجرمان سخت مورد سوء استفاده قرار می دهند. در واقع ، کمیته ادعا می گرد که اکنون گروه فزاینده ای از مجرمان حرفه ای پیچیده وجود دارند که نه فقط از جهت سازمان دهی ارتکاب جرم و اتخاذ تدابیر لازم برای عدم کشف آن مهارت بالایی دارند، بلکه از حق های قانونی خود نیز اطلاع دارند و در صورت دستگیری، می کوشند تا از هر وسیله ی ممکن برای رهایی از محکومیت استفاده کنند. در این مورد، باید توجه داشت که اعمال حق سکوت تا چه اندازه ای احتمال برائت را افزایش می دهد؟

سوم، اعمال این حق می تواند تحقیقات پلیس را با مشکل رو به رو کند. در این مورد، باید توجه داشت که اعمال حق سکوت تا چه اندازه باعث ایجاد تغییرهایی در تحقیقات پلیس می شود؟

چهارم، شرایط جدید نسبت به شرایط زمان به رسمیت شناخته شدن حق سکوت تفاوت کرده است و حق سکوت دیگر به منزله ی هدفی مفید مورد نظر نیست. به ویژه ، کمیته مدعی بود که تحقیقات و پیگردهای جنائی اکنون به گونه ای انجام می شوند که در مقایسه با قالب های پیشین ، حمایت های بیشتری برای متهمان در نظر می گیرند و حق هایی مانند حق سکوت دیگر ضرورت ندارند.

کمیسیون سلطنتی آیین دادرسی کیفری نیز حق سکوت را بررسی کرد و سرانجام توصیه های زیر را برای حفظ آن در مرحله تحقیقات مقدماتی ارائه کرد:

1.تجویز استنباط خلاف از اعمال حق سکوت در مرحله ی تحقیقات مقدماتی می تواند فشارهای روانی شدیدی بر برخی از مظنونان برای پاسخ دادن به پرسش ها داشته باشد بی آنکه آنان به طور دقیق از ماهیت اتهام و دلایل توجه آن علیه خود با خبر باشند؛

2.سلب حق سکوت می تواند خطر را برای افراد بی گناه و به ویژه مظنونان بار نخست افزایش دهد؛

3.استفاده از سکوت به منزله ی دلیل علیه متهم با قاعده ی کلی مربوط به تکلیف اثبات مغایرت دارد. زیرا ، بر پایه ی این قاعده، تکلیف اثبات بر عهده ی دادستان است؛

4.بر الزام دادستان به اثبات اینکه دفاع صورت گرفته در مرحله ی تحقیقات پلیسی می توانست در همان زمان اعلام شود و اعلام نشده، مشکلاتی مترتب است (زالمن، 1379: 37).

با در نظر گرفتن این نگرانی ها، کمیسیون استدلال کرد که تغییر در مورد حق سکوت تنها در صورتی موجه خواهد بود که دست کم مظنون در همه ی مرحله های تحقیقات از حق های خود با خبر شود، اطلاعات کاملی درباره دلایل در دسترس پلیس در زمان مزبور در اختیار وی قرار بگیرد و از نتایج سکوت با خبر شود. ولی، این کار تنها در صورتی انجام شدنی است که مرحله ی مهم تحقیقات- مرحله ای که از سکوت استنباط مخالف صورت می گیرد- ساختارمندتر و رسمی تر از آنچه تاکنون است باشد. در واقع ، مسئولیت این مرحله از تحقیقات باید بیشتر شبه قضائی باشد تا کاملاً پلیسی. با وجود این این کمیسیون استنباط خلاف از سکوت در مرحله ی رسیدگی متفاوت تر با مسائلی است که در مرحله تحقیقات مقدماتی مطرح می شوند. زیرا، در این مرحله متهم از دلایل علیه خود با خبر است و فرصت کافی برای تدارک دفاع و مشاوره با وکیل دارد. رسیدگی علنی است. این توصیه ها در قالب قانون پلیس و دلایل جنائی مصوب 1984 بازتاب یافت که اکنون تحقیقات مربوط به جرم در انگلستان و ولز بر مبنای آن تنظیم می شود (گروس اسپیل، 1382: 14).

حق سکوت متهم در استرالیا

نظام حقوقی استرالیا شباهت بسیاری به نظام حقوقی انگلستان دارد. حق سکوت متهم در نظام حقوقی این کشور پذیرفته شده است. بر پایه ی مقررات این کشور، نه دادستان و نه دادرس نمی توانند از سکوت متهم در زمان دستگیری یا پس از آن استنباط مخالف به عمل آورند. اگر متهم در زمان محاکمه از ارائه دلیل خودداری کند، دادستان و در برخی از حوزه های قانون گذاری حتی دادرس نمی تواند سکوت متهم را تفسیر کند. در برخی از حوزه ها که دادرس مجاز به تفسیر است، تفسیر بدون استثناء باید به نفع متهم باشد. تنها مورد استثنایی جایی است که دلیل ارائه شده نیاز به توضیح از سوی متهم دارد و حقایقی باید بیان شود که فقط برای متهم شناخته است (موسوی، 1382: 70).

حق سکوت دو مرحله را در بر می گیرد: مرحله ی پیش محاکمه (سکوت پیش از محاکمه) و مرحله پس از محاکمه (سکوت پس از محاکمه)

در سال 1994، پادشاهی متحده انگلستان قانون عدالت جنائی و نظم عمومی را تصویب کرد که بر پایه ی آن، دادگاه می تواند در صورت خودداری متهم از بیان حقایق هنگام بازجویی پلیس که بعدها در دفاع خود به آنها استناد می کند. هر گونه استنباط مناسب را از سکوت وی به عمل آورد. این قانون به گونه ای گریزناپذیر به تصویب قانون مشابه در استرالیا متهی خواهد شد، ولی بعید است که این امر به زودی در استرالیا اتفاق بیفتد (موسوی، 1382: 72).

در حوزه های قانون گذاری مختلف استرالیا، دیدگاه های مختلفی درباره ی تجویز تفسیر از سکوت متهم وجود دارد. در همه ی حوزه ها، متهم از حق مطلق سکوت در زمان بازجویی پلیس بهره مند است. در مورد سکوت پیش از محاکمه ، قوانین مشترک المنافع و ولز جنوبی جدید به دادرس یا هر مقام دیگری به جز دادستان اجازه می دهد که سکوت متهم را تفسیر کند (موسوی، 1382: 72).

بر پایه ی قوانین استرالیای جنوبی، استرالیای غربی، استرالیای پایتخت و تاسمانیا، خودداری متهم از ارائه دلایل نمی تواند مبنای استنباط سوء از سوی دادستان باشد. قوانین استرالیای شمالی و ویکتوریا دادستان و دادرس را از تفسیر سکوت متهم در مرحله ی محاکمه منع می کنند. قانون گذار کوئینزلند در مورد مساله سکوت متهم در مرحله ی محاکمه ساکت است بنابراین، تفسیر می تواند از سوی دادستان و نیز دادرس یا هر مقام دیگر صورت بگیرد.

دولت استرالیا در قانون اساسی خود هیچ گونه حمایتی از حق سکوت به عمل نیاورده، ولی این حق به طور گسترده ای در قانون جرم های فدرال و ایالت ها پذیرفته شده و دادگاه ها آن را حقی مهم در کامن لا می انگارند. به طور کلی، مظنونان به جنایت در استرالیا پیش از محاکمه حق دارند که از پاسخ دادن به پرسش ها و حضور در جایگاه محاکمه خودداری کنند. به منزله ی قاعده ای کلی، دادرسان نمی توانند هیات منصفه را بدین گونه هدایت کنند که از سکوت متهم علیه وی استنباط کنند. ولی استثناء هایی بر این قاعده وجود دارند. برای نمونه، می توان به مواردی اشاره کرده که به طور کامل به دلایل مبتنی بر اوضاع و احوال اتکاء می کنند. در این موارد، فقط متهم است که می تواند در مورد این اوضاع و احوال توضیح دهد. این حق در مورد شرکت ها اعمال نمی شود (موسوی، 1382: 77).

قوانین موضوعه بسیاری وجود دارند که به حق سکوت پایان داده اند به ویژه می توان به قوانین مربوط به حوزه ی ورشکستگی، قانون جدید فدرال علیه تروریسم و قوانین مربوط به جرم سازمان یافته اشاره کرد. هر یک از این قوانین نوعی نظام اجباری پاسخ به پرسش ها را پیش بینی می کنند که فراتر از فرآیندهای معمولی کیفری عمل می کنند. از دلیل مستقیم ناشی از این پاسخ دهی اجباری نمی توان در رسیدگی کیفری بعدی استفاده کرد (هاشمی، 1382: 112).

در پرونده پتی علیه دولت در سال 1991 ، دیوان عالی تفکیک میان استنباط مجرمیت از سکوت متهم و به پرسش کشاندن اعتبار دفاعیات متهم به استناد سکوت پیشین وی را مردود اعلام کرد. دادگاه مقرر داشت:

می پذیریم که میان دو شیوه ی استفاده از سکوت پیشین متهم تفاوت وجود دارد. با وجود این، تردید داریم که چنین تفکیکی را در عمل هیأت منصفه انجام دهد (حتی اگر آنان متوجه چنین تفکیکی باشند). مطلب مهم آن است که انکار اعتبار دفاعیات و توضیحات پسین به اعتبار سکوت پیشین شیوه ی دیگری از استنباط علیه متهم (هر چند ضعیف تر از استنباط مجرمیت) از حق سکوت متهم است. این گونه تخریب حقی اساسی نباید تجویز شود. (Zander, 2003: 62) ولی، در پرونده ی وایزن اشتاینر علیه دولت، دیوان عالی از این تفسیر دست برداشت و محدودیت هایی را بر حق سکوت اعمال کرد و مقرر داشت که نمی توان از سکوت متهم در مرحله ی محاکمه استنباط مخالف علیه متهم به عمل آورد؛ ولی اگر بتوان به گونه ای دیگر از دلایل استنباط مخالف به عمل آورد، در صورتی که متهم از ارائه توضیحاتی در مورد بی گناهی خود خودداری کند، دادگاه می تواند از سکوت وی استنباط های مخالف به عمل آورد. در حقوق استرالیا گفته می شود که سکوت در خارج از زمینه ی تحقیقات می تواند به منزله ی مبنایی برای استنباط خلاف علیه متهم مورد استفاده قرار گیرد؛ توضیح آنکه وقتی صحبت از حق سکوت متهم می شود، منظور سکوتی است که نزد مقام های رسمی صورت بگیرد. بر این اساس، دیوان عالی استرالیا در پرونده ی پتی علیه دولت در سال 1991 مقرر داشت:

شخصی که بر اساس دلایل معقول مظنون به ارتکاب جرم است، این باور در مورد وی وجود دارد که
می تواند هنگام بازجویی یا کسب اطلاعات از سوی مقام های قانونی درباره ی وقوع جرم، در مورد هویت شریکان جرم و نقش هر یک سکوت اختیار کند (Ashworth, 1998:23). از این توصیف برخی چنین استنباط کرده اند که این رای به طور ضمنی دلالت بر آن دارد که شخص موقع بازجویی یا رویارویی با اتهام ها از سوی اشخاص فاقد سمت رسمی حق سکوت ندارد. بنابراین، در مواردی که متهم از انکار اتهام نسبت داده شده از سوی مادر زن اش مبنی بر قتل دختر خود خودداری می کند و متهم طی صحبت به دوستان اش درباره ی ماجرا به بی گناهی خود اشاره ای نکرده است، استنباط مجرمیت پذیرفتنی خواهد بود. زیرا، در این موارد، نمی توان این نوع سکوت را اعمال حق سکوت انگاشت و از این رو، می توان از آن علیه متهم استفاده کرد (نوربها، 1386: 181).

در پرونده ی وون علیه دولت، دیوان عالی ایالت ویکتوریا در استرالیا مقرر داشت که پاسخ گزینشی متهم به پرسش ها در اوضاع و احوال درست می تواند به استنباط مجرمیت متهم منتهی شود. در این مورد، پلیس از متهم در زمینه ی برگلری بازجویی کرد. متهم به برخی از پرسش ها پاسخ داد، ولی از پاسخ دادن به پرسش های زیر خودداری کرد:

پرسش: آیا انکار می کنید با دیگران وارد بانک شده اید؟

پاسخ: می خواهم بگویم که شما می خواهید با این پرسش مرا متهم کنید. پس بهتر است چیزی بیش از این نگویم.

پرسش: آیا این پول مقداری از همان پول سرقت شده از بانک است؟

پاسخ: این پرسشی است که نباید به آن پاسخ دهم.

پرسش: آیا صحت ندارد که شما تلگرام هایی برای آن مرد به آن نشانی فرستاده اید؟

پاسخ: این چیزی است که می توانید آن را بررسی کنید. می نه می گویم که این کار را کرده ام و نه می گویم که نکرده ام.

نقض ماده 103 منشور ملل متحد

با استناد به ماده 103 منشور ملل متحد تعهدات ناشی از اقداماتی که بر طبق این منشور صورت می گیرند نسبت به تعهدات ناشی از موافقت نامه هایی که میان کشورها منعقد می شوند مقدم و برتر می باشند. با استناد به این ماده، اقدام اتحادیه اروپا علیه ایران غیرقانونی می باشد، زیرا قطعنامه های تحریمی علیه ایران، این اختیار را تنها به شورای امنیت و کمیته تحریم ایران می دهد تا افراد و موضوعات جدید دیگری علاوه بر آنچه تاکنون در قطعنامه ذکر شده است، مشمول این تحریم ها قرار دهند. در این قطعنامه ها هیچ گونه عبارتی در خصوص این که کشورهای عضو ملل متحد و سایر سازمان های بین المللی اختیار این را داشته باشند تا خود، این افراد و نهادها و موضوعات جدید و اضافی را مشخص و معین کنند، وجود ندارد. لذا کشورها و سازمان های بین المللی از لحاظ قانونی این اختیار را ندارند تا قلمرو این تحریم ها را گسترش دهند.[1] اتحادیه اروپا با تحریم خرید نفت از ایران و نیز مسدود کردن اموال و دارایی های افراد و نهادهایی که در قطعنامه های شورای امنیت و کمیته تحریم به هیچ وجه معین نشده است، در نقض ماده 103 عمل نموده و بر خلاف قطعنامه های شورای امنیت و فراتر از آن برای خود اختیار قائل شده و علیه ایران تحریم اقتصادی اعمال نموده است.

4-5-2-نقض مواد 24 و 25 منشور ملل متحد

دولتهای غربی که خود عضو آژانس بین المللی انرژی اتمی می باشند، با رای خود در شورای حکام، پرونده هسته ای ایران را به شورای امنیت ارجاع داده اند و بر اساس بند یک ماده 24 منشور، اختیاراتی را به شورای امنیت تفویض کرده اند تا از طرف آنها و به نیابت از آن دولتها، علیه دولت متخلف و در جهت حفظ صلح و امنیت بین المللی اقدام نمایند. شورای امنیت نیز با صدور قطعنامه های متعددی خود را وارد قضیه کرده و اقداماتی را علیه ایران اعمال نموده است. بر اساس ماده 25 منشور ملل متحد کلیه اعضای جامعه بین المللی از جمله اتحادیه اروپا، ملزم به اجرای قطعنامه های شورای امنیت می باشند. به عبارتی دیگر، بر اساس منشور سازمان ملل متحد، تنها این شورای امنیت است که اختیار این را دارد تا کمیت و کیفیت ارزش و منافع جامعه بین المللی در یک قضیه خاص مثل پرونده هسته ای ایران را تعیین نماید. به چه دلیل اتحادیه اروپا به خود اجازه داده است تا در امور و اختیارات شورای امنیت مداخله نموده و اقداماتی را فراتر از قطعنامه های شورای امنیت انجام دهد؟ اختیار اتحادیه اروپا در گسترش نهادها و موضوعات اضافی مورد تحریم قطعنامه های شورای امنیت، غیرمجاز و بر خلاف مقررات منشور بوده و بی احترامی به خود شورای امنیت می باشد.

4-5-3-نقض ماده 53 منشور ملل متحد

بند 1 ماده 53 منشور ملل متحد مقرر می دارد:

«شورای امنیت در موارد مقتضی از سازمانهای منطقه ای برای انجام عملیات اجرایی تحت اختیار خود استفاده خواهد کرد. ولی هیچ گونه عملیات اجرایی توسط سازمانهای منطقه ای بدون اجازه شورای امنیت صورت نخواهد گرفت.»

در ارتباط با تحریم خرید نفت از ایران، اتحادیه اروپا این ماده را نیز نقض کرده است. تحریم های اقتصادی اتحادیه اروپا نوعی اقدام اجرایی محسوب شده و نیاز به تجویز شورای امنیت بر اساس بند 1 ماده 53 دارند. هر گاه یک سازمان منطقه ای تحریم های اقتصادی را بر اساس مقررات خود علیه یک دولت عضو آن سازمان اعمال نماید نیاز به مجوز رسمی شورای امنیت نیست. اما هنگامی که همان سازمان منطقه ای تحریم های اقتصادی اضافه ای را علیه کشورهای ثالث که خود شورای امنیت درگیر موضوع آن کشور می باشند اعمال نماید، بایستی مبنایی از لحاظ حقوقی بر اساس حقوق بین الملل که همان مجوز شورای امنیت می باشد؛ برای این عمل خود داشتته باشد و تنها شورای امنیت است که بایستی مجوز این تحریم ها را صادر نماید.[2]

[1]پرویز ذوالعین، منبع پیشین ،ص30

[2]عباسعلی حاجی پروانه، تحریم های فراملی علیه عراق، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، واحد تهران مرکز، 1389،ص59

اقدام اتحادیه اروپا و نقض ماده 59 طرح مسئولیت دولت

همان گونه که پیشتر بدان اشاره شد اتحادیه اروپا بیان داشت که چون ایران تاکنون به تعهدات هسته ای خود عمل نکرده و بر طبق مقدمه قطعنامه 1929، میان درآمدهای نفتی این کشور و فعالیت های هسته ای ارتباط بالقوه وجود دارد، ایران بر اساس طرح مسئولیت بین المللی دولت مصوب 2001 کمیسیون حقوق بین الملل، متحمل مسئولیت بین المللی می باشد، لذا باید علیه این کشور اقدام متقابل انجام داد. از این رو این اتحادیه خرید نفت از ایران به عنوان یک اقدام متابل مورد تحریم قرار داد. این اقدام اتحادیه اروپا نقض اصول منشور ملل متحد و در نتیجه ماده 59 طرح مسئولیت می باشد. ماده 59 طرح مسئولیت دولت مقرر می کند مواد طرح مسئولیت دولت به مقررات منشور ملل متحد خدشه ای وارد نمی کنند. در تفسیر این ماده کمیسیون حقوق بین الملل بیان می دارد که این مواد در تمامی جنبه ها باید در مطابقت با منشور ملل متحد تفسیر شوند.

حتی در خلال مذاکرات کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص نقش اقدامات متقابل در حقوق مسئولیت دولتها، آقای آلن پله حقوق دانان شهیر بین المللی مطرح کرد که هنگامی که شورای امنیت تحریم هایی را در واکنش به یک عمل متخلفانه تحت فصل هفتم منشور، علیه یک دولت انجام می دهد، حق سایر اعضای جامعه بین المللی به طور انفرادی نسبت به اعمال اقدام متقابل پایان می پذیرد و انجام این اقدامات بر اساس حقوق بین الملل غیر مجاز می شود.[1]

او دلایل خود را مبتنی بر قیاس ماده 51 منشور و اقدامات متقابل قرار داد. ماده 51 منشور تصریح می کند که به حق دفاع مشروع در واکنش به یک حمله مسلحانه، نباید تا زمانی که شورای امنیت اقدامات ضروری جهت حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام می دهد آسیب یا خللی وارد شود. اقدامات متقابل نیز همانند دفاع مشروع می باشند و در جایی که شورای امنیت اقداماتی را متعاقب ماده 41 و 42 اتخاذ کرده است حق انجام اقدام متقابل پایان می پذیرد. از این رو می توان استنتاج کرد که توسل به اقدامات متقابل علیه ایران غیرقانونی می باشد، زیرا به این دلیل که شورای امنیت با صدور قطعنامه های متعددی خود را وارد این قضیه کرده است و اقداماتی را علیه ایران اعمال کرده است، لذا با وجود اقدامات شورای امنیت جایی برای اقدامات متقابل کشورها و سایر سازمان های بین المللی باقی نمی ماند.[2] این دیدگاه مطابق با روح و مفاد منشور و همچنین مطابق با ماده 59 طرح مسئولیت دولت نیز می باشد. از سوی دیگر اقدام متقابل در وضعیتی که خود شورای امنیت درگیر در قضیه باشد سوی یک کشور و سازمان بین المللی، فراتر از اقداماتی که شورای امنیت علیه آن دولت انجام داده است، انسجام و قدرت نظام دسته جمعی سازمان ملل متحد تضعیف می نماید و موجب بی اعتباری این سازمان و نهادهای اصلی آن از جمله شورای امنیت خواهد شد. دلیل آن این است که انجام اقدامات متقابل، خارج از چهارچوب سازمان ملل باعث به وجود آمدن یک رویه و بدعت غیرقانونی در ارتباط با اختیارات شورای امنیت خواهد شد.[3] دولتها و سازمانها با انجام این اقدامات عملا در کار سازمان ملل و شورای امنیت نوعی موازی کاری به وجود می آورند. در نتیجه هر گونه اقدامی که بر خلاف تصمیمات شورای امنیت اتخاذ شده باشد یا بایستی لغو شوند و یا اینکه مورد جرح و تعدیل قرار گرفته و با تصمیمات شورای امنیت هماهنگ شوند، مگر اینکه شورای امنیت به سایر اعضای جامعه بین المللی اجازه تا اقداماتی فراتر از اقدامات این نهاد انجام دهند که این امر تاکنون در رویه شورای امنیت سابقه نداشته است.

[1]حسین ایزدی، تحریم های یک جانبه ایالات متحده آمریکا علیه جمهوری اسلامی ایران از دیدگاه حقوق بین الملل با تاکید بر قانون داماتو-کندی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکز، 1379،ص69

[2] م‍ح‍م‍د رض‍ا م‍ج‍ت‍ه‍دی‌، منبع پیشین ،ص59

[3]علی اصغر ارومیه چی، ماهیت و آثار تحریم در حقوق بین الملل،پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکز، 1380،ص18

معیارهای تشخیص موافقتنامه های دوجانبه

4-9-1-معیار موضوعی

به طور کلی ماده 1 کلیه موافقتنامه های منعقده بین ایران و سایر دولتها به این معیار پرداخته است. به عنوان مثال ماده 1 موافقتنامه ایران و آلمان در این خصوص مقرر می دارد:

«اصطلاح سرمایه گذاری عبارت از هر نوع دارایی از جمله اموال منقول و غیرمنقول و حقوق مربوط به آنها، سهام یا هر نوع مشارکت در شرکتها، حقوق مالکیت معنوی و صنعتی و حقوق دارای ارزش اقتصادی است که طرف دیگر طبق قوانین و مقررات آن طرف به کار گرفته می شود.»

این تعریف از سرمایه گذاری، کم یا بیش در موافقتنامه های منعقده بین ایران با سایر کشورهای عضو اتحادیه اروپا، مانند فرانسه، اتریش، ایتالیا، اسپانیا، فنلاند، لهستان، بلغارستان و رومانی نیز به کار رفته است. البته پس از دعوایی که در سال 2001 در دیوان داوری ایکسید مطرح شده و در تعیین قلمرو شمول موافقتنامه ها در دیوان های دیگر به آن استناد شده معیارهای زیر می بایست در اطلاق عنوان سرمایه گذاری بر اموال یاد شده مد نظر قرار گیرد.[1]

سرمایه گذار باید حجم عظیم و قابل توجهی از منابع فنی و مالی را به پروژه اختصاص دهد. همچنین باید انتظار بازگشت منظم سود را داشته باشد. سرمایه گذاری بر خلاف قراردادهای تجاری عادی باید واجد طول مدت قابل توجهی باشد. سرمایه گذار باید ریسک قابل توجهی را تقبل کرده باشد.

بنابرآنچه گفته شد اطلاق عنوان سرمایه بر برخی از موضوعات از جمله وام و تضمین محل اختلاف می باشد.

4-9-2-معیار شخصی

سرمایه گذار در صورتی مشمول حمایت معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری قرار خواهد گرفت که دارای دو شرط باشد. شخص حقوقی در ایران به ثبت رسیده باشد و مرکز اصلی فعالیت وی نیز در ایران باشد و سرمایه گذار حقیقی نیز باید تابعیت ایران را داشته باشد. برای نمونه بند دوم ماده 1 موافقتنامه منعقده بین ایران و آلمان قابل ذکر است.

4-9-3-معیار مکانی

از نظر مکانی سرمایه گذاری باید در خاک کشورهای متعاهد انجام شده و یا بر اساس رویه دعاوی موجود علیه دولتهای پاکستان و فیلیپین اثر سرمایه گذاری در خاک آن کشور ملاحظه می شود.

4-9-4-معیار زمانی

از لحاظ زمانی، سرمایه گذاری باید بعد از لازم الاجرا شدن معاهده انجام شده باشد تا مشمول معاهده قرار گیرد. با این وجود، در دعوی مطروحه در دیوان ایکسید در سال 2013 رای داده شد که مهم نیست سرمایه گذاری بعد از لازم الاجراء شدن موافقتنامه دو جانبه سرمایه گذاری صورت گرفته باشد بلکه مهم است که سرمایه گذاری بعد از لازم الاجراء شدن معاهده مزبور ادامه داشته باشد. نظام حقوقی اتحادیه اروپایی چارچوب مشخصی را در خصوص تحریم های اقتصادی ارائه می دهد. در سند سیاست تجاری مشترک، اتخاذ تدابیر تضییقی صرفاً ناظر بر کالاست و نسبت به خدمات قابل اعمال نمی باشد. مطابق مواد 96 و 297 معاهده موسس اتحادیه اروپا نیز در صورتی که منافع اساسی و امنیتی دولت عضو ایجاب کند و چنانچه وجود تهدیدی، اقداماتی ضروری را طلب نماید. تدابیر محدود کننده اتحادیه اروپایی در زمینه های محدودیت های صادرات و واردات، تامین مالی بعضی از شرکتها، حمایت مالی از مبادلات تجاری، محدودیت های مالی، حمل و نقل، پذیرش شعبه شرکتهای ایرانی در اروپا یا تاسیس شعبه شرکتهای اروپایی در ایران و بالاخره مسدود شدن وجوه و منابع اقتصادی، با توجه به ماده 103 منشور سازمان ملل متحد در فرضی می تواند ناقض موافقتنامه های تشویق و حمایت از سرمایه گذاری تلقی گردد که فراتر از قطعنامه های شورای امنیت اتخاذ شده باشد.

[1]آی‍گ‍ن‍ات‍س‌ زای‍دل‌ ه‍وه‍ن‌ ف‍ل‍درن‌، حقوق بین الملل اقتصادی، نشر موسسه‌ م‍طال‍ع‍ات‌ و پ‍ژوه‍ش‍ه‍ای‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ش‍ه‍ر دان‍ش‌، چاپ اول، 1379،ص323

جایگاه سود در تئوری حسابداری

تئوری حسابداری با سه رویکرد ساختاری، تفسیری و رفتاری به بررسی سود پرداخته است. در دیدگاه ساختاری عرف، سنت و مقررات اموری معقول، منطقی و با هم سازگار به شمار می­آیند که بر پایه مفروضات، اصول و مفاهیمی قرار می­گیرند که حسابداران در عمل به آنها رسیده­ کردند. مفاهیم یا اصولی نظیر تحقق بخشیدن به یک رویداد مالی، تطابق ، مبنای تعهدی، و روش های تخصیص بهای تمام شده را می­توان فقط از دیدگاه مقررات خاص تعریف کرد، زیرا معمولاً نسخه دومی از آنها در دنیای واقعی مشاهده نمی­ شود. در این دیدگاه، سود خلاصه ای از چندین قلم مثبت و منفی است که تعدادی از آنها دارای محتوای تفسیری نمی­باشند. اگر یک یا چند قلم از اینها دارای محتوای تفسیری نباشند و از اهمیت زیادی بر خوردار باشند، در آن صورت نمی­توان سود خالص را به صورت معنی دار تفسیر کرد حتی اگر در بازار سرمایه محتوای اطلاعاتی داشته باشند (پارساییان به نقل از هندریکسن،1388، 449-451)

در سطح تفسیری برای ارائه تعریفی از سود بر دو مفهوم اقتصادی تغییر رفاه و حداکثر سازی سود تحت شرایط خاص ساختار بازار، تقاضا برای محصول، ارزش جاری تاکید می­ شود. هیئت استاندارد های حسابداری مالی نیز به صورت تلویحی به این دو مفهوم در قالب حفظ سرمایه و به حداکثر رساندن سود اشاره کرده است. حفظ سرمایه یکی از اصلی ترین مفاهیم سود است زیرا این مفهوم بر پایه تئوری اقتصادی سرمایه قرار دارد. این دیدگاه مبتنی بر تغییرات ارزش فعلی مورد انتظار است؛ ولی قیمت جاری بازار و گزینه های مشابه را نیز می­توان از این دیدگاه توجیه کرد و مدعی شد که اقلام مزبور می­توانند جایگزین مناسبی برای ارزش جاری باشند (کردستانی و کشاورز،1389).

مفهوم سود از دیدگاه رفتاری ( عملگرایانه ) در رابطه با مواردی نظیر فرایند های تصمیم گیری سرمایه گذاران و بستانکاران ، واکنش قیمت اوراق بهادار در برابر گزارش سود، تصمیمات مدیریت در خصوص هزینه های سرمایه و واکنش مدیران وحسابداران در برابر بازخورد اطلاعات سود مطرح است( پارساییان به نقل از هندریکسن، 1387، 461).  در این دیدگاه دو رویکرد برای ارئه سود مورد توجه است. اولی، رویکرد اطلاعاتی در گزارش سود است، رویکردی به گزارشگری مالی با پذیرش مسئولیت فردی سرمایه گذار در خصوص پیش بینی عملکرد آتی شرکت و معطوف شدن به فراهم آوردن اطلاعات سودمند برای این هدف. رویکرد مزبور فرض را بر کارای بازار اوراق بهادار می­گذارد و ادعا می­ کند که بازار به اطلاعات سودمند از هر منبعی از جمله صورت های مالی واکنش نشان خواهد داد. دوم، رویکرد اندازه گیری به سودمندی در تصمیم دیدگاهی نسبت به صورت های مالی است که طی آن حسابداران مسئولیتی در قبال تهیه صورت های مالی به ارزش منصفانه می­پذیرند ، با این شرط که این گزارش ها بطور منطقی قابل اتکا باشند ، ازینرو حسابداران مسئولیت بیشتری جهت کمک به سرمایه گذاران در پیش بینی ارزش بنیادی شرکت تقبل می­ کنند(اسکات، 2003، 138 و 176).

شرحی از سود حسابداری

از دیدگاه عملگرایانه سود حسابداری را بدین گونه تعریف کردند: تفاوت بین درآمد تحقق یافته ناشی از معامله های دوره و بهای تمام شده تاریخی منقضی شده­ی مربوطه، تعریف مزبور بیانگر آن است که سود حسابداری دارای پنج ویژگی می­باشد:

1 . سود حسابداری مبتنی بر معاملات واقعی است که شرکت آنها را انجام داده است؛ سود حسابداری اساساً از تفاوت درآمد فروش کالاها یا ارئه خدمات با هزینه های لازم برای محاسبه سود از رویکرد معاملاتی استفاده می­ کند. این معامله یا داد و ستد می ­تواند درون سازمانی یا برون سازمانی باشد.

2 . سود حسابداری بر مبنای فرض دوره زمانی، بعنوان یک امر بدیهی، قرار می­گیرد و به عملکرد مالی شرکت در طی یک دوره زمانی مفروض اشاره دارد.

3 . سود حسابداری که بر مبنای اصل تحقق درآمد قرار دارد ایجاب می­ کند تا درآمد تعریف، انازه گیری و ثبت شود. به طور کل، اصل تحقق درآمد معیار یا آزمونی است برای شناسایی درآمد و بالنتیجه شناسایی سود.

4 . سود حسابداری ایجاب می­ کند که بهای جاری را بر حسب بهای تاریخی اندازه گیری کرد یعنی باید اصل بهای تاریخی را رعایت نمود. معمولاً یک دارایی بر حسب بهای تمام شده تاریخی ثبت می­ شود تا زمانی که فروش تحقق یابد، و در آن زمان هر نوع تغییر در ارزش شناسایی می­ شود از اینرو هزینه های جاری عبارتند از  دارایی های منقضی شده یا بهای تمام شده­ی اقلام خریداری شده ای که منقضی شدند.

5 . سود حسابداری ایجاب می­ کند که درآمد های تحقق یافته دوره، در رابطه با هزینه های مربوط مناسب، یا ذیربط مورد توجه قرار گیرند. از اینرو سود حسابداری بر مبنای اصل تطابق قرار دارد.

6 . اصولاً برخی هزینه ها، هزینه های دوره هستند که به درآمد تخصیص می­یابند و برخی دیگر بصورت دارایی به دوره بعد منتقل می­شوند. فرض بر این است که هزینه های دوره ( بهای تمام شده اقلام ) با درآمد های دوره تطبیق داده می­شوند، به دوره مزبور تخصیص می­یابند تا به طور بالقوه به صورت خدمات منقضی شده درآیند(سمیعی)

یکی از اهداف اصلی صورت های مالی گزارش اطلاعات درباره عملکرد مالی است. عملکرد مالی در برگیرنده منافع تحت کنترل واحد تجاری است. اطلاعات مربوط به عملکرد مالی در صورت سود و زیان و سود وزیان جامع ارائه می­ شود. اطلاعات در مورد عملکرد مالی و تغییر پذیری آن، برای پیش بینی ظرفیت واحد تجاری جهت استفاده موثر از منابع موجود آن و قضاوت درباره میزان اثر بخشی استفاده احتمالی از منابع اضافی توسط واحد تجاری، است. صورت های عملکرد مالی در قالب موارد زیر به اهداف گزارشگری مالی کمک می­نمایند:

الف . ارائه اطلاعات به استفاده کنندگان به منظور قادر ساختن ایشان در امر بررسی ارزیابی های قبلی از عملکرد مالی دوره های گذشته و در صورت لزوم اصلاح ارزیابی های آنها از عملکرد دوره های آتی.

ب . ارائه گزارشی از نتایج وظیفه مباشرت مدیریت به منظور قادر ساختن استفاده کنندگان به ارزیابی عملکرد گذشته مدیریت و ایجاد مبنایی جهت شکل گیری انتظارات آتی در مورد عملکرد مالی(سازمان حسابرسی،1387)

واحد های اقتصادی که با هدف کسب سود تاسیس می­گردند وظایفی بر عهده می­گیرند و فعالیت خود را تداوم می­بخشند. سهامداران و سرمایه گذاران با هدف کسب سود سهام یک واحد انتفاعی را خریداری می­ کنند و امکان فعالیت آن را موجب می­شوند اهمیت سود در شرایط کسب و کار بیشتر می­ شود. همچنین همگامی با تغییرات اقتصادی زمانی امکان پذیر است که واحد انتفاعی سود آور باشد(سمیعی به نقل از اقبالی ،88).

مفهوم اصطلاحی ید

در اصطلاح عرف، ید به معنی استیلاء و سیطره خارجی است، به گونه ای که زمام مالی که در ید شخص است به دست وی باشد و بتواند هرگونه تصرف عقلایی و متعارف را در آن بنماید.

البته مقصود از تصرف، تصرفی است که عقلاء در مقام داد و ستد بدان اقدام کنند. بنابراین هنگامی گفته می شود؛ این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند.

منظور از استیلاء تسلط فعلی است؛ مانند اینکه ما می توانیم بعضی از اشیاء مباح را حیازت کنیم لیکن تا وقتی که آن را تصرف و نکرده ایم نسبت به آن ذوالید نیستیم، بلکه باید حیازت بالفعل باشد. پس ذوالید کسی است که مال را تصرف کرده و برآن استیلاء و تصرف دارد و برای اینکه تشخیص دهیم شخص بر مال استیلاء دارد یا خیر غالبا"-باید به عرف رجوع کرد.

استاد محقق داماد در تعریف اصطلاحی ید می گوید: «سلطه و اقتدار شخص برشیء به گونه ای که عرفا” شیء در اختیار و استیلاء او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد.

با این تعریف معلوم می شود ید در فقه و حقوق صرف تصرف نیست؛ بلکه هدف چیرگی و سلطه خارجی بر مال و استیلاء بر آن است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی استیلاء در سلطه و سیطره برمال می باشد. از نظر عرف به این شخص که در عمل سلطه و استیلاء بر مال داشته باشد ذوالید گفته می شود، و این سلطه اماره و نشانه مالکیت وی نسبت به آن مال شمرده می شود؛ البته این درصورتی است که دلیل قاطع برخلاف این ادعا موجود نباشد والا به مقتضای دلیل عمل می شود مثل اینکه می دانیم کسی که الان بر این خانه مسلط است آنجا را غصب کرده است وگذر ایام هرچند طولانی باشد موجب حکم کردن به مالکیت غاصب و در نتیجه ذوالید شناختن وی نمی شود.بلکه مورد قاعده درجایی است که مثلا” کسی پیش قاضی نسبت به خانه ای که در دست دیگری است ادعای مالکیت می کند بدون اینکه دلیل و سند دیگری داشته باشد و آن شخص هم که خانه در اختیار اوست ضمن رد ادعای او، خود ادعای مالکیت می کند حال آنکه سند دیگری هم در اختیار ندارد، در اینجاست که قاضی با توجه به ذوالیدبودن این شخص، حکم به مالکیت او کرده و ادعای شخص اول رارد می کند.

همان طور که ملاحظه می شود عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلاء، منوط به تشخیص عرف است. از این رو ید از کیفیت به خصوصی برخوردار نیست و حد خاصی ندارد، بلکه حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه های گوناگون و مصادیق مختلف دارد.

گفتارسوم: قاعده یددرحقوق مدنی

مطابق ماده ی 35 قانون مدنی:«تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.» در اصطلاح فقیهان و نویسندگان حقوق مدنی این ماده گویای مفاد «قاعده ی ید» می باشد.

متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه منقول باشد چه غیرمنقول، مدعیان مالکیت ناچارند که در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوی مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد، و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که می خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.

از آنجا که کلمه تصرف در این ماده ی قانونی بیان شده لازم است که اشاره ای به مفهوم تصرف در این ماده داشته باشیم؛ قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمییز آن را به عهده ی عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آیین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرد:«تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد».

تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد؛ یعنی متصرف، به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود، مالی را در دست داشته باشد.

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، ید یا به اصطلاح خودش تصرف را اماره مالکیت شناخته و آن را در اعیان و منافع و حقوق جاری دانسته است. منظور از تصرف به عنوان مالکیت، آن است که کسی مالی را در تصرف فعلی خودش داشته باشد، به طوری که هرگونه انتفاعی را کهمی خواهد ببرد و نسبت به آن مدعی مالکیت باشد.

به موجب ماده 35ق.م. چنین تصرفی محترم و در حمایت قانون است و هرکس که مدعی مالکیت مالی باشد می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده، دعوی خود را به اثبات رساند و نمی تواند به وسیله قدرت شخصی، آن را از تصرف متصرف خارج سازد.

البته مفهوم تصرف در ماده ی 35 قانون مدنی دارای دو عنصر اساسی است: اول عنصر مادی یا استیلا بر مال.دوم عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.

قانون مدنی مشخص نکرده است که تصرف باید مستقیم باشد یا بالمباشره و با واسطه، ولی این نکته در آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 تفسیر شده بود و ماده ی 745 آن مقرر می داشت:«تصرف اعم است از این که بالمباشره باشد یا با واسطه، مانند تصرف قیم، وکیل و مباشر».

- سیدمصطفی محقق داماد:  قواعدفقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان1366.،ص32

- ناصر مکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، 1416قمری.ص279)

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387. ص283

- ناصر کاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 .ص195

- همان، ص196

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص196

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366.ص 58

تعریف تصرف

گفتاراول: تعریف تصرف

قانونگذار در مواد37،36،35،31،30 از قانون مدنی در خصوص مالکیت بحث کرده ولی در هیچیک از آنان تعریف جامعی از تصرف را بیان نداشته است و فقط می توان از ماده 35 ق.م مفهوم تصرف را استنباط کرد، ولیکن با توجه به مواد فوق و رجوع به فقه می توان تصرف را چنین تعریف کرد: تصرف عبارتست از سلطه و استیلاء مادی شخص بر مال با قصد تملک و یا به تعبیر بهتر با عنوان مالکیت و توقع ترتب آثار حقوقی مالکیت برآن مال.

متصرف معمولاً مالک مال مورد تصرف می باشد و منطقی است که مالک صرفاً از نظر حق مالکیت مورد حمایت قرار گیرد نه از حیث متصرف بودن آن. ولی عملاً توجیه مزبور کافی نیست زیرا کسی که می خواهد از امتیاز مزبور استفاده نماید باید در صورت اختلاف، مالکیت خود را اثبات کند.

درعین حال تصرف را نباید با خود حقی که اعمال متصرفانه ذوالید کاشف از آنست یکی دانست. تصرف یک وضعیت عادی و یک امر موضوعی است که ممکن است توام با خود ماهیت حق نباشد، به همین لحاظ عده ای از حقوقدانان تصرف را تشبیه به قشر حق کرده و خود حق را ماهیت و مغز آن میدانند. معمولا” کسی که متصرف است صاحب حق می باشد، ولی همیشه اینطور نیست؛ ممکن است صاحب حق یکی و متصرف مورد حق دیگری باشد. به عبارت دیگر تصرف یک رابطه عملی است بین مال و متصرف، نه یک رابطه حقوقی.

در هر حال تصرف اماره ای قوی است و در بسیاری از مسایل و دعاوی حقوقی نقش موثر و ممتازی دارد و چنین است که گفته اند: ید تصرف قوی است.

پس قاعده ید همان تصرف مالکانه رامطرح می کند، بنابراین مفهوم تصرف بیان می شود.

بااین اوصاف به بررسی تصرف درحقوق امامیه وحقوق مدنی و رابطه آن درحقوق مدنی پرداخته خواهد شد:

گفتاردوم: تصرف درحقوق امامیه

فقها در ارائه معانی ید، تعاریف مشابهی درکتب خود بیان نموده اند که در اینجا به تعریف برخی از آنها می پردازیم:

مرحوم سید محمد کاظم یزدی می گوید: «یدعبارت ازسلطنت عرفی و استیلاء بر شیء که بر حسب موارد به طوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است ،مانند پولهایی که در کیسه یا جیب کسی است یا لباسی که بر تن شخص است، یا فرش زیر پای انسان و یا حق انتفاع مثل سواری و حمل بار در مورد چهارپایان و یا سکونت و اجاره در منزل و همچنین وجود شیء در جایی که به واسطه مالکیت، اجاره، عاریه و یا حتی غصب به کسی اختصاص پیدا کرده است، مانند کالایی که در دکان یا حیوانی که در طویله و یا غذایی که در سفره شخص است».

برخی دیگر از علما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند :

«ید که همان استیلاء عرفی و سلطنت فعلی بر شیء است شامل هرگونه استیلایی است و به هر شیء تعلق می گیرد و بر حسب موارد مختلف می باشد، بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و برخود خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی دیگر است. همچنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش شکل دیگری است بر حدود و ثغور (مرزها) بر دریاهای تابعه آنها و بر جو محیطی و تمامی اینها برحسب اختلاف زمانها صور مختلف به خود می گیرد.

بنابراین چنین می توان نتیجه گرفت که گاهی رابطه اشیاء با ذوالید از نوع رابطه مادی وفیزیکی است مانند پولی که در جیب اشخاص است، یا لباسی که برتن انسان است. این ید، ید اعتباری نیست اما در مقابل به مرور زمان و گذشت ایام چنانکه در بحث تصرف و ارتباط آن با مالکیت گذشت ید از حالت تکوینی و خارجی خارج گشته و جنبه اعتباری به خود گرفته است که مثال استیلای پادشاهان بر قلمرو خود نمونه بارزی از آن است بنابراین از دیدگاه ایشان استیلاء امری اعتباری است و منشاء اعتبار آن بر حسب اختلاف موارد مذکور متعدد می باشد.

البته سلطه و استیلای خارجی بای دبعنوان مالکیت اعتباری باشد، بعبارت دیگر ید ذوالید باید مالکانه یا ماذون از سوی مالک بوده باشد، اما اگر این ید مقرون به مالکیت اعتباری یا به اذن نباشد قهرا"یدش غیرماذون و عدوانی خواهد بود حتی مرجع در حصول این استیلاء نیز عرف می باشد زیرا استیلاء و سیطره، امر عرفی است، لذا برای تعیین مفاد آن ناگزیر از رجوع به عرف می باشیم. در اینگونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب یا دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده اند یا عرف، کسی که یدش غاصبانه باشد را معتبر نمی داند.

- محمدایرانمنش،مقاله تعریف مختصری ازتصرف وآثارآن،مجله کانون وکلاء،شماره 1343،93شمسی

-  فرج الله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، 1344.ص 169

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلد سوم، تهران،افست قم، بی تا.ص118

- روح اله موسوی خمینی: الرسائل، جلددوم، قم، موسسه تنظیم ونشرآثارامام، 1378. ص257و258

تصرف درحقوق مدنی ایران

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از تصرف نشده است، با توجه به اینکه قانون مذکور مواد مربوط به اماره تصرف (قاعده ید) را از فقه امامیه گرفته ودر تعریف تصرف از دیدگاه فقهی نیز فقهای امامیه تمیز و تشخیص آنرا بر عهده عرف نهاده بودند لذا با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آن حقوقدانان تصرف را از این جهت که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرده اند: «ید عبارت از آنست که شیئی مملوک فعلا” یا حکما” در تصرف مالک باشد اگر مال فعلا” در قبضه مالک باشد آن ید فعلی است و اگر در دست دیگری با اجازه مالک باشد آن ید حکمی است.ید، ملازم با تمتع و انتفاع است، به وجود آن موجود و با فقدان آن مفقود می شود؛ بنابراین وقتی مالک به یک نفر اجازه می دهد که از ملک او منتفع شود بدون شک او را متمکن نموده که ملک را در تصرف خویش درآورده و نسبت به آن ید داشته باشد.پس فرق بین وضع ید و ملکیت آنست که ملکیت داخل در حقوق و وضع ید از اعمال ذوالید محسوب می شود؛لذا وضع ید وقتی موثر است که مقرون به قصد تملک وبا انکار ملکیت غیر باشد.

مرحوم دکتر امامی در تعریف تصرف در کتاب حقوق مدنی خویش نوشته است:

تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد.متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده و یا با اجازه مالک آنرا در تصرف داشته باشد.همچنانکه ممکن است بر خلاف رضایت مالک بر آن مال سلطه پیدا نموده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.

البته بنظر میرسد تعریف مذکور کامل نباشد زیرا دکتر امامی هیچ اشاره ای به عنصر معنوی نکرده است، لذا برخی استادان حقوق مدنی با توجه به موادی که در قانون مدنی و آیین دادرسی درباره تصرف وجود دارد، می نویسند: «تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد این اقتدار به حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگونی دارد ولی در هر حال باید طوری باشد که عرف، متصرف را بعنوان صاحب حق و مالک،بر مال مستولی بداند.»

اماره تصرف موضوع مواد 35 و36 و37 قانون مدنی را تشکیل می دهد که در ماده 35 آمده است: «تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.»منظور از دلیل مالکیت اینست که تصرف اماره بر مالکیت متصرف  است. هرچند اماره دارای معانی متفاوتی از قبیل:علامت، وقت و وعده گاه است، ولی درحقوق مدنی معنی علامت مد نظر است.به موجب ماده 1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.پس بر اساس این ماده اماره بر دو قسم است؛اماره قانونی و اماره قضایی و ماده 1322 قانون مدنی اماره قانونی را به شرح ذیل تعریف کرده است:

«امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون:از قبیل مواد 35 و109 و110 و1158 و1159 و غیر اینها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.» بنابراین اماره تصرف اماره ای است قانونی.

علت اینکه قانونگذارتصرف را بعنوان اماره قرار داده این است که در یک جامعه منظم کسی نمی تواند بعنوان مالکیت مال دیگری را علنا” متصرف شده و ادعای تصرف را بنماید و مالک هم سکوت اختیار کرده و احقاق حق ننماید. پس در اغلب موارد کسانیکه براشیایی سلطه و استیلاء دارند مالک آن اشیاء می باشند.لذا قانونگذار از این غلبه و ظاهر استفاده کرده و آنرا نشانه و اماره مالکیت شناخته است و تصرف را به موجب ماده 35 قانون مدنی دلیل مالکیت قلمداد کرده که مهمترین دلیل در اثبات مالکیت است.

البته باید در نظر داشت که اعتبار اماره مبتنی بر غلبه و ظاهر است و خلاف آنرا هم می توان اثبات کرد.اماره قانونی نقش مهم عملی دیگری را نیز ایفا می کند که آن تمیز مدعی و منکر از یکدیگر است و دادگاه می تواند قطع نظر از استناد یکی از دو طرف دعوی به آن استناد کند؛پس اماره قانونی تصرفسبب می شود متصرف در جایگاه مدعی علیه قرار بگیرد.بنابراین همانگونه که قانون از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند.اما هر کدام جهت حمایت شیوه خاص خودش را داراست.لذا جایز نیست که مالک مالش را با قهر و زور از متصرف بگیرد.

سوالی که اینجا مطرح می شود اینست که: چرا به تصرف اهمیت داده می شود؟ آیا کافی نیست که فقط مالک را حمایت کنیم نه متصرف را؟ از لحاظ منطقی پاسخ مثبت است، ولی از جنبه عملی پاسخ منفی است زیرا برای اینکه مالک بتواند در پرتو حق مالکیت از مزایای آن بهره ببرد در وهله اول باید این حق را اثبات نماید و این اثبات مالکیت در اموال غیر منقول در قرون گذشته کار آسانی نبوده است. ازطرفی متصرف در اکثر موارد خود مالک است و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف کند؛ بعبارت دیگر در حالت عادی این مالک است که متصرف است و به ندرت اتفاق می افتد که مالک متصرف مال نباشد.به این دلیل است که لازم می آید جهت نفع خود مالک برای تصرف آثاری قائل شویم.از این رو در قوانین بخصوص قانون مدنی متصرف را مالک دانسته و حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف و متصرف می باشد.بنابراین حمایت از متصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است.

نتیجه اینکه به دلایل ذکر شده در بالاست که قانونگذار امروزه تصرف را نه برای خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد، بعبارت دیگر اوصافی که درباره تصرف گفته می شود نهایتا” درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری، همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار می گیرد.

در نتیجه می توان گفت عامل عرف در تعریف تصرف نقش مهمی دارد که البته در تعاریف فقها هم نقش عرف بسیار حایز اهمیت است؛لذا با توجه به این سابقه قابل درک است که چرا قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تشخیص آن را بر عهده عرف نهاده است.

- محمد عبده بروجردی: حقوق مدنی، تهران، نشرنگاه بینه، 1389، ص15و27

- سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390 ، ص51

- مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373، ص59

انواع تصرف:

تصرف در حقوق از دیدهای گوناگون مورد طبقه بندی واقع شده است.

اول: تصرف مستقیم- تصرف مستقیم آنست که متصرف شخص دیگری را مستولی بر مال مورد تصرف نکند و یا قانون به نمایندگی شخص اذن در تصرف به کسی ندهد.

دوم: تصرف غیرمستقیم- تصرف غیرمستقیم به عکس است پس تصرف وکیل از جانب موکل و تصرف قیم از جانب محجور، تصرف غیرمستقیم است.

مقام دیگر تصرف غیرمستقیم، تصرف از طرف غیر ذکر شده است در حقوق اسلام به جای تصرف غیرمستقیم تصرف تابع و تصرف متبوع را نهاده اند. مثلاً تصرف امین، تصرف تابع و تصرف امانت گذار، تصرف متبوع است.

سوم: تصرف دائم- معروف است که می گویند مالکیت با دوام میانه دارد و به عبارت دیگر تصرف مالکانه تصرف دائم است نه موقت (رکن معنوی تصرف). اما دوام یا عدم آن می تواند صور متفاوت داشته باشد.

صور چهارگانه تصرف مالکانه نسبت به دوام یا موقتی بودن آن بدین شرح است:

الف) نیاز دائمی، موجب تصرف دائم است.

ب) تصرف موقت است.

ج) تصرف مالکانه نماد کامل و بارز تصرف است.

د) تصرف موقت در مالکیت قابل تصور است.

چهارم: تصرف سبب ملک- تصرفی که سبب حصول مالکیت است مانند حیازت مباحات که یک تصرف است و اگر با احیا جمع می شد موجب پیدایش مالکیت می گردید.

پنجم: تصرف ناشی از ملک- تصرفی که قبل از آن، مالکیت پدید می آید و بعد از پدید آمدن مالکیت، مالک اقدام به تصرف می کند مانند تصرف ورثه در ترکه که با فوت مورث، وارث مالک می شود و سپس با استناد به حق مالکیت اقدام به تصرف می کند. بدیهی است که پس از فوت مورث بلافاصله رکن مادی و معنوی تصرف هنوز برای وراث پدید نیامده است و نمی توان وارث را به معنی حقیقی کلمه متصرف دانست ولی می توان گفت که تصرف او تصرف حقوقی است.

گفتارپنجم: تفاوت تصرفات مادی باتصرفات حقوقی

بین تصرفات مادی و تصرفات حقوقی تفاوت هایی وجود دارد، از جمله:

1- موضوع تصرف مادی، یک شی مادی و ملموس است. اما موضوع تصرف حقوقی، یک رابطه اعتباری و حقوقی، مانند حق یا ملک است. بنابراین موضوع تصرف حقوقی هیچ گاه مستقیماً یک شی مادی نیست، بلکه شی مادی ممکن است با واسطه، موضوع یک تصرف حقوقی واقع شود، یعنی ممکن است شی مادی، متعلق حقی باشد که آن حق، موضوع تصرف حقوقی است.

2- تصرف مادی موجب یک اثر محسوس در موضوع خود می گردد، مانند اتلاف، تغییر شکل، یا تقسیم و تجزیه. اما تصرف حقوقی هیچ گونه اثر مادی و محسوس در موضوع خود ایجاد نمی کند، بلکه تنها موجب تصرف اعتباری و غیرمادی در آن است، مانند بیع، هبه و رهن.

گفتارششم: اقسام تصرف ازنگاه حقوقدانان

حقوقدانان برای تصرف اقسامی برشمرده اند که عبارتند از:

الف) تصرف حسی یاتصرف فعلی: تصرف محسوس است خواه به فعل باشد و خواه به ترک فعل.

ب) تصرف استعمالی: تصرفی است که موجب هلاک مال است به نظر عرف مانند استفاده از میوه.

ج) تصرف استیفایی: تصرفی است که برای استیفای منافع از اعیان صورت می گیرد.

د) تصرف انتفاعی: تصرفی در مال است با بقای عین. مثل تصرف مالک در خانه.

هـ) تصرف اتلافی: تصرفی است که به موجب آن، مورد تصرف همه یا برخی در یک زمان و یا به تدریج تلف گردد.

و) تصرف حقوقی: تصرفی که طی یک عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) صورت گیرد.

- غلامرضا طیرانیان: دعاوی تصرف، تهران، گنج دانش، 1381، ص99

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: مبسوط درترمینولوژی حقوق، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1381 صص 1232 و 1237

مقایسه ید وتصرف

گفتاراول: آیا ید همان تصرف است یا آنکه لازم وملزوم یکدیگرند؟

با توجه به معانی ید و تصرف، آیا ید مستلزم وقوع  تصرف در مال می باشد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت برای تحقق ید قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر کسی زمینی را احیا نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید. بنابراین از دیدگاه عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته خواهد شد.

البته در صدق ید، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و بدین ترتیب اگر فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد، لذا«استیلاءدر صدق مفهوم ید شرط است».

حضرت امام خمینی(ره) نیز قائل بر این نظریه است که:«هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به اینست که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و یا از منفعت و چه حق و غیر اینها؛بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد ومدعی شود که متولی آنست باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه بوده و آن شخص هم مستولی آنست و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند، بنابراین اگر چیزی در دست کسی قرار دارد و تحت اختیار و سلطه اوست باید حکم به مالکیت آن نماییم.

ولیکن شیخ طوسی در خلاف و صاحب مسالک (به نقل از جواهر) بر این عقیده است که، شرط اعتبار ید تصرفات مالکانه ذوالید است و بلکه صاحب مسالک تکرار در تصرف را نیز شرط دانسته؛ زیرا تصرف در مال ممکن است توسط هر شخصی غیر از مالک صورت گیرد اما تکرار در تصرف این احتمال را منتفی می سازد.

برخی از فقها نیز تصریح کرده اند که استیلاءبدون قهر وغلبه امکان ندارد در حالیکه عنصر قهر و غلبه شرط تحقق تصرف نیست بلکه غالبا” تصرفات بدون قهر و غلبه است ثانیا” ممکن است تصرفات حسی وجود داشته باشد ولیکن استیلاء وجود نداشته باشد چنانکه کسی عدوانا” وارد ملک دیگری شده و مالک هم که قادر به دفع او است حضور دارد. این یک تصرف است در ملک غیر از طرف متجاوز، ولیکن استیلاء به همراه ندارد، زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او بر دفع متجاوز، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند؛همچنین عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلا صدق کند ولی تصرف حسی صدق نکند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالکی را از ملک خویش بیرون کند بدون اینکه خودش در آن تصرف حسی کند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد.

با توجه به نظرات ذکر شده می توان اینگونه مطرح کرد که استیلاء گاهی با تصرف جمع می گردد و گاهی هم از آن منفک می باشد. لذا ید به دو قسم قابل تقسیم است: گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی ید منضم با تصرف است.

نتیجه بحث اینکه تصرف از آثارقدرت و استیلاء است و از آن ناشی می گردد و از آثار ید نمی باشد و می توان گفت که تصرف از آثار مع الواسطه ید است، بنابراین تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف، عموم و خصوص من وجه است. زیرا چنانکه گفته شد در مواردی استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد که مثال آن بیان شد، درنهایت می توان گفت که میان ید و استیلاء تفاوتی نیست بلکه تفاوت میان ید و تصرف می باشد که شرح آن بیان شد.

گفتاردوم: اهمیت تصرف

در جوامع اولیه تفکیک تصرف از حق موجود نبوده و هرکس نسبت به هر چیزی که در ید خود داشت محق شمرده می شد و حق مزبور تا موقعی وجود داشت که تصرف وجود داشته باشد و به محض اینکه شیئی از تصرف متصرف خارجمی شد حق او هم نسبت به آن شیء از میان می رفت و کم کم حق از عمل مادی وضع ید تجرید گردید و قانون کسی را که واجد حق مالکیت باشد بدون آنکه تصرف یا عدم تصرف فعلی او مناط اعتبار قرار گیرد حمایت می کند.

البته قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد؛ متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی، مالک مال هم باشد.النهایه مالک می تواند از طریق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید.پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت، شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را به طور قهر و زور از متصرف بگیرد.

متصرف مال در اکثر موارد مالک می باشد و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف می کند و به ندرت اتفاق می افتد که مالک، متصرف مال نباشد از این رو قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است وبه ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی و تصرف در ید دیگری باشد، بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است. لکن حمایتی موقت، تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست.

بنابراین آثار مترتب بر تصرف به وسیله قانون قابل توجیه است خواه به لحاظ نفع مالک که اثبات حقش را آسان خواهد کرد و خواه از نظر لزوم حمایت از صلح عمومی در برابر اعمال خشونت آمیز (قهر و غلبه) و خواه به لحاظ نفع اقتصاد عمومی که ایجاب می کند که اموال بیحاصل رها نشوند و نیز به لحاظ نفع اشخاص ثالث که نباید بتوانند برای معامله کردن اموال با امنیت کامل به متصرف مراجعه کنند.

در قانون مدنی نیز قانونگذار از تصرف در چند ماده نام برده است، ماده 35 قانون مدنی می گوید:«تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.» و ماده 31 قانون مدنی مقرر می دارد:«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.»

- سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلددوم، چاپ سوم، 1369قمری، صص 301و302

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص420

- شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، 1415قمری، ص141و147

- محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، ص 113؛ نقل از شمس الدین محمد انصاری رملی: نهایه المحتاج.

تصرف بعنوان مالکیت

آیا به طور کلی تصرف را می توان دلیل مالکیت دانست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت هرگاه بخواهیم از تصرف قاعده ای در پذیرش عنوان مالکیت بسازیم نتیجه آن خواهد شد که همواره تصرف به عنوان مالکیت شناخته شود و متصرف در دعوای مالکیت باید همواره در موضع مدعی علیه قرار گیرد اما اگر تصرف را در هر موردی مقید به عنوان خاصی کنیم نتیجه آن خواهد شد که باید ثابت شود که تصرف او بعنوان مالکیت است یا خیر. لذا در اعتبار تصرف لازم است که متصرف شرایطی را در نظر بگیرد و پس از اثبات آن شرایط بعنوان مالک شناخته شود. این نظر اخیر را برخی حقوقدانان پذیرفته و در بحث مربوط به شرایط اعتبار تصرف، تصرفی را دلیل مالکیت می دانند که دارای دو شرط اساسی باشد: 1- تصرف بعنوان مالکیت باشد. 2- تصرف باید مشروع باشد. البته این حقوقدانان در جایگاه بار اثباتی دعوی، به گونه ای دیگر اظهار عقیده کرده اند: دکتر کاتوزیان در شرح ماده 745 قانون آیین دادرسی مدنی سابق می گوید: کسانیکه بعنوان امین یا نماینده دیگری مال را در تصرف خود دارند، مالک آن محسوب نمی شوند.مانند تصرف پدر در اموال مولی علیه به عنوان ولایت.در چنین فرضی پدر در برابر فرزند نمی تواند به تصرف خود بعنوان دلیل مالکیت استناد جسته و مدعی مالکیت گردد.در این موارد، عرف آن اموال را در استیلای کسی می داند که به حساب یا به دستور او دیگران (ولی قهری یا امین)اقدام به تصرف کرده اند.

البته بر عکس نظر دکتر کاتوزیان در توضیح ماده 747 قانون یاد شده، مادتین 35 و 36 ق.م. موخرالتصویب به نحوی در مقام تاسیس یک اصل می باشد. بدین مضمون که همواره و به عنوان یک قاعده عمومی عنوان تصرف، منصرف به مالکیت است مگر اینکه مدعی مالکیت ثابت نماید که شروع به تصرف از طرف غیر بوده و متصرف مالک مال تلقی نمی گردد. بعبارت دیگر اصولا در بدو امر، از تصرف نمی توان عنوان دیگری غیر از مالکیت اتخاذ نمود به عنوان مثال ادعا نمود که اگر تصرف بعنوان ولایت یا وقفیت باشد دلیل بر ولایت یا وقفیت است. همین مفهوم را میتوان از مواد 35 و 36 قانون مدنی استنباط کرد زیرا اگرچه ماده 35 ق.م. تصرف بعنوان مالکیت را دلیل مالکیت می داند لیکن متعاقب آن ماده 36 ق.م. اتخاذ عنوانی غیر از مالکیت را در مورد تصرف، موکول به اثبات آن می داند چه آنکه می گوید:«هرگاه ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سلب ملک یا ناقل قانونی نبوده، چنین تصرفی اماره و دلیل مالکیت محسوب نخواهد شد؛ مانند آنکه ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از اعمال ولایت بر مولی علیه است.»

حقیقت آنست که مقنن نظر قاطع خود را در دو ماده 36 و 37 قانون مدنی و ماده 747 ق.آ.د.م سابق بیان کرده؛ ابتدا مقنن در ماده 36 ق.م. فرض خلاف مالکیت ناشی از تصرف را در مواردی می پذیرد که ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سبب مملکه(حیازت مباحات) یا ناقل قانونی مانند ارث و عقود نبوده و به همین ترتیب نیز در ماده 37 ق.م. تنها دلیلی را که اماریت تصرف مالکانه را از بین می برد، اقرار شخص متصرف بر سبق مالکیت مدعی می شمرد.اثبات فرض خلاف در ماده 36 ق.م. از موقعیت استثنایی برخوردار بوده و بیانگر این نکته است که همواره وجود تصرف دلالت بر مالکیت متصرف به واسطه سبب مملکه یا ناقل قانونی نیست.اگرچه ممکن است این ایراد وارد باشد که مفاد ماده 36 در فرضی مطرح می گردد که ماده 35 در آن مقام بوده، یعنی هرگاه تصرف بعنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت است.

ماده 747 ق.آ.د.م.سابق می گوید:«کسیکه متصرف است تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد. مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و بعنوان مالکیت متصرف شده است.»

مطابق منطوق ماده 747 دیگرنیازی نیست که حتما تصرف بعنوان مالکیت باشد تا دلیلی بر مالکیت به حساب آید بلکه همین قدر که شخص، متصرف مالی باشد تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود، در واقع از نظر مقنن در هر تصرفی، عنوان مالکیت مفروض و مستتر است و صرف تصرف متصرف بدون اینکه مستلزم اثبات عنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت شمرده خواهد شد.

نتیجه اینکه ماده 35 قانون مدنی و ماده 747 قانون آیین دادرسی مدنی سابق را باید به این ترتیب جمع نمود که:«اگرچه تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است ولی متصرف در اثبات اماره تصرف، محتاج به اثبات عنوان مالکیت نبوده و همین که صرف تصرف را ثابت نماید دلیل مالکیت او تلقی می شود.

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، صص 187و188

:  ید، تصرف و ارتباط آن مالکیت

در آغاز خلقت بشر اولین منشاء مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بوده است و این حیازت و استیلاء با تکیه بر ید صورت می گرفت بنابر این ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می رفت و ابتدایی ترین وسیله آن بود و چون روابط اجتماعی انسانها در آن دوران بسیار ساده بوده و افراد بشر با وسایل و ابزار ابتدایی به حیازت و استفاده از مواهب طبیعت بهره مند می شدند لذا رابطه مالکیت در اولین مرتبه اش ناشی از اولویت طبیعی تکوینی آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است، بنابراین مالک کسی است که بر شیء خارجی سلطه و استیلاء دارد و بعد از اینکه بر آن مستولی گشت و آنرا تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل میگردد و پس از آن می تواند به اختیار منتقل گردد یا به سبب ارث و شبیه به آن و از این جهت است که هر کسی که عینی را در ید غیر مشاهده نماید و او را بر آن مستولی بیابد اورا از هر کس دیگری اولی می داند و چنانکه گفته شد مالکیت در ابتدای امر همان اولویت تکوینی طبیعی بوده است و پس از گذشت زمانها و پیچیده شدن روابط اعتباری انسانها، مالکیت وارد مرحله دیگری شد یعنی به صورت اولویت اعتباری تشریعی در آمد که جزو امور اختیاری می باشد و در ایات کریمه عنوان ید بر کاسب اطلاق گردیده است و خداوند باریتعالی فرموده است:«و بما کسبت ایدیکم»

بنابراین مالکیت در مرحله اول نظیر امور عینی خارجی بوده است نه از قبیل امور اعتباری و تشریعی که در بستر ذهن یا عالم اعتبار قرار گرفته باشد لذا ماهیت و حقیقت مالکیت عبارت است از سلطه خارجی بر شیء و اختصاص پیدا نمودن چیزی به کسی در عالم خارج. و مبنای این سلطه، تصرفی است که به وسیله ید صورت می گیرد پس هر کسی که شیئئ را بوسیله ید از مباحات اکتساب نماید، بر آن مال مسلط می گردد؛ واین امر مانع از تصرف دیگران می گردد و این مرحله اول از مالکیت نسبت به اشیاء و اعیان خارجی است. سپس موضوع از مرحله گرفتن عین خارجی منتقل می گردد و به مرحله قرار دادن آن عین در جایی که هر موقع قصد آنرا بنماید و بتواند آن را بدست آورد در می آید و این مرحله دوم مالکیت است و در این مرحله نمی تواند مال به طور دائم در تصرف متصرف باشد زیرا امری است سخت و مشکل؛ لهذا مالکیت قابل تنوع و تکثر می باشد و ممکن است که مالک غالبا” در غیاب ملک خود باشد و این این امکان برای مالک وجود ندارد که همه آنها را با خود نقل و انتقال دهد به همین دلیل باید به شکلی روی می آوردند که ساده تر و وسیع تر از مرحله قبلی باشد و آن اینکه آنرا به صورت دیگری به نحو اعتبار در می آورند نه به شکل خارجی و تکوینی، لذا برای آن به جای صورت واقعی تکوینی، صورت قانونی قرار می دهند و از اینجاست که مالکیت و سلطه اعتباری که از آن به ید تعبیر می شود نشات می گیرد و این آخرین مرحله مالکیت است؛ پس بنابراین ید در شکل اعتباری و قانونی اش دلیل بر مالکیت است همچنانکه در شکل و صورت تکوینی خارجی اش دلیل مالکیت است.

بخش سوم: ادله حجیت ید وحدود اعمال آن

مبحث اول: ادله حجیت ید

روایات بسیارزیادی درابواب مختلف فقه واردشده است که برخی بهعموم اعتباروحجیت قاعده ید رامی رساندوبرخی دیگرناظربه اعتبارقاعده یدهستند ونصوص وارده درموردحجیت قاعده ید دربسیاری موارددرمعنی متواتر می باشند؛دراینجابه مهمترین آنها اشاره می شود:

گفتاراول: روایات

روایت حفص بن غیاث که در کتاب‌های «کافی»، «تهذیب» و «من لایحضر الفقیه» آمده و مرحوم حر عاملی در «وسایل» از کافی آن را چنین نقل می‌کند:محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی جمیعا عن القاسم بن یحیی عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث عن ابی عبدالله قال: قال له رجل: اذا رایت شیئاً فی ید و لا اشهداانه له فلعله لغیره فقال ابو عبدالله: افیحل الشرا منه؟ قال نعم. فقال ابو عبدالله فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد المک هولی و تحلف علیه و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبداله: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق.

حفص بن غیاث، در مورد ید، از حضرت صادق (علیه السلام) نقل می‌کند که مردی به امام صادق(علیه السّلام) گفت: «اگر چیزی را در دست مردی ببینم آیا برای من جایز است شهادت بدهم که آن چیز مال اوست؟» حضرت فرمود: «آری جایز است». آن مرد گفت: «ولی من شهادت می‌دهم که آن چیز در دست اوست و شهادت نمی‌دهم که مال اوست، زیرا ممکن است مال دیگری باشد». حضرت پرسید: «آیا خریدن آن چیز از او حلال است؟» مرد پاسخ داد: «آری حلال است.» حضرت فرمود: «شاید مال دیگری باشد؟! با این حساب چطور برای شما جایز است که آن را خریداری نموده و سپس ملک شما شود و بعد از آن بگویید این مال من است و بر آن سوگند نیز یاد نمایید ولی جایز نباشد که نسبت به مالکیت کسی که از ناحیه او تو مالک شده ای،شهادت دهی؟» سپس حضرت صادق(علیه السّلام) می‌فرماید: «اگر این امر جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌گردد.»

-قرآن کریم، سوره شوری،آیه30و در جای دیگری نیز فرموده است:«بما کسبت ایدی الناس»[1] قرآن کریم، سوره روم،آیه41

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد هجدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص215

ادله حجیت ید

روایات بسیارزیادی درابواب مختلف فقه واردشده است که برخی بهعموم اعتباروحجیت قاعده ید رامی رساندوبرخی دیگرناظربه اعتبارقاعده یدهستند ونصوص وارده درموردحجیت قاعده ید دربسیاری موارددرمعنی متواتر می باشند؛دراینجابه مهمترین آنها اشاره می شود:

گفتاراول: روایات

روایت حفص بن غیاث که در کتاب‌های «کافی»، «تهذیب» و «من لایحضر الفقیه» آمده و مرحوم حر عاملی در «وسایل» از کافی آن را چنین نقل می‌کند:محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی جمیعا عن القاسم بن یحیی عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث عن ابی عبدالله قال: قال له رجل: اذا رایت شیئاً فی ید و لا اشهداانه له فلعله لغیره فقال ابو عبدالله: افیحل الشرا منه؟ قال نعم. فقال ابو عبدالله فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد المک هولی و تحلف علیه و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبداله: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق.

حفص بن غیاث، در مورد ید، از حضرت صادق (علیه السلام) نقل می‌کند که مردی به امام صادق(علیه السّلام) گفت: «اگر چیزی را در دست مردی ببینم آیا برای من جایز است شهادت بدهم که آن چیز مال اوست؟» حضرت فرمود: «آری جایز است». آن مرد گفت: «ولی من شهادت می‌دهم که آن چیز در دست اوست و شهادت نمی‌دهم که مال اوست، زیرا ممکن است مال دیگری باشد». حضرت پرسید: «آیا خریدن آن چیز از او حلال است؟» مرد پاسخ داد: «آری حلال است.» حضرت فرمود: «شاید مال دیگری باشد؟! با این حساب چطور برای شما جایز است که آن را خریداری نموده و سپس ملک شما شود و بعد از آن بگویید این مال من است و بر آن سوگند نیز یاد نمایید ولی جایز نباشد که نسبت به مالکیت کسی که از ناحیه او تو مالک شده ای،شهادت دهی؟» سپس حضرت صادق(علیه السّلام) می‌فرماید: «اگر این امر جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌گردد.»

روایت دیگر روایت مسعده بن صدقه است (عن ابی عبدالله (ع) قال سمعته یقول کل شئی هو لک حلال حتی تعلم انه حرام یعینه . فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثلا الثوب علیک قد اشتربته و هوسرقه و المملوک عندک لعله حر باع نفسه او خدع فبیع قهراً و امراه تحتک و هی اختک وضیعتک و الاشیا ملها علی هذا حتی یستبین لک غیر هذا او تقوم به البینه).

روایت مسعده بن صدقه از امام صادق (علیه السّلام) که آن حضرت فرمود: «هر چیزی برای تو حلال است، مگر اینکه علم به حرمت آن را عیناً به دست آوری و آن را وانهی، حلال بودن هر چیز مثل حلال بودن پیراهنت می‌باشد که آن را خریده‌ای و حال اینکه ممکن است فروشنده آن را از راه دزدی و سرقت به دست آورده باشد… و یا حلال بودن همسرت که ممکن است خواهر نسبی یا عرضی تو باشد و نیز سایر چیزهای دیگر از این قبیل،که همه محکوم به حلیت هستند، مگر اینکه صورت دیگری برای تو روشن شود، و یا بر خلاف آن بینه قائم شود.»

دراین روایت یدبایع ملکی شناخته شده وبه امکان عدوانی بودن یدتوجهی نشده است چراکه طبیعت اولیه ید،امانی وملکی بودن آن است مگراینکه بینه ای برخلاف آن اقامه شود.

این روایت دلالت صریح دارد بر اینکه اگر انسان چیزی را در ید کسی دیدباید آثار ملکیت بر آن بار نماید لهذا می بینیم که این شئی خرید و فروش می شود. امام (ع) مساله را در مسائل باب نکاح نیز بکار می برند و به مسائل دیگر هم تطبیقمی نمایند و در پایان یک ضابطه کلی بدست می دهند و میفرماید (والاشیا کلها علی هذا) مگر آنکه بینه ای برخلاف بیاید و یا علم به خلاف پیدا شود..

روایت دوم از حضرت صادق (ع) است در حدیث فدک: (انمولانا امیر المومنین (ع) قال لابی بکر اتحکم فینا خلاف حکم الله تعالی فی المسلمینقال لا قال فان کان فی ید المسلمین شئی یملکونه ادعیت انا فیه من تسئل البینه قالایاک کنت اسئل البینه علی ما تدعیه علی المسلمین قال علیه السلام فاذا کان فی یدیشئی فیه المسلمون تسئلنی البینه علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاه رسول اله (ص) وبعده و لم تسئل علی ما ادعوا علی کما سئلتنی ما ادعیت علیهم الی ان قال و قد قالرسول اله (ص) (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر).

این روایت که ازروایات معتبر است احتجاج در مساله فدک می باشد. هنگامی که مدعی شدند فدک فئی مسلمیناست و بنابراین شما مالک آن نیستند امیر المومنین (ع) با ابوبکر به بحث استدلالیپرداخت و خطاب به ابوبکر فرمود اگر چیزی در دست مسلمانان بود و من ادعا کردم که اینشئی از آن من است در مقام خصومت و دعوی از چه کسی مطالبه بینه می نمائی ؟ ابوبکرگفت از شما چون مدعی هستید و آنها ذوالید. حضرت فرمود: فدک در زمان رسول خدا (ص) دردست ما بود و پس از آن نیز در دست ما بود حالا اگر شما مدعی هستید که این فدک مالمسلمین است و فئی است اینجا بینه با کیست؟ بینه با شماست چون من ذوالید هستم. در پایان حضرت استدلال می کنند که پیامبر فرمود که (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر.

رسول خدا فرموده است: «بینه بر مدعی است و سوگند بر منکر».از این حدیث استفاده می‌شود که وقتی مالی تحت ید کسی باشد، این ید، اماره بر مالکیت او نسبت به آن مال می‌باشد، مگر اینکه اماره‌ای قوی‌تر مانند بینه، خلاف آن را ثابت نماید و علیهذا تا بینه‌ای بر خلاف ید اقامه نشود، ید همچنان نقش خود را در اماریت بر مالکیّت ذوالید ایفا می کند.

روایت چهارمموثقه یونس بن یعقوب است که می فرماید:((فی المراه تموت قبل الرجل قبل المراه قال(ع) ما کان من متاع النسا فهو للمراه و ما کان من متاع الرجل و النسا فهو بینها ومن استولی علی شئی من فهو له.))
این روایت دلالت دارد بر اینکه اثاثیه مربوط بهزن چون زن ذوالید در آن است اماره است بر اینکه در ملکیت اوست و اثاثیه مربوط به مردنیز چون مرد ذوالید است اختصاص به وی دارد و اثاثیه ای که هردو در آن ذوالید هستندمشترک بین آنهاست. بنابراین صرف استیلا و سلطه و سیطره خارجیه برای یک شئی نزد عرفو عقلا حامل آثار مالکیت است.

حضرت نیز بر حسب این روایت آثار مذکور را تنفیذکرده اند.

روایت بعدی از حمزه بن حمران است که چنین روایت می کند: قلت لا بی عبدالله (ع): ادخل السوق فارید ان اشتری جاریه فتقول: انی حره فقال اشترها الأ ان تکون لها بینه.

حمزه می گوید از امام صادق (ع) سئوال کردم که داخل بازار می شوم پس تصمیم به خریدن کنیزی می گیرم او به من می گوید من کنیز نیستم و آزاد و رها می باشم امام صادق (ع) فرمود بخر او را مگر این که آن کنیز برای ادعای خودش بینه اقامه نماید .

درپایان باارزیابی وجمع بندی دلایل یادشده،چنین نتیجه گیری می شودکه دلایل اصلی برحجیت قاعده ید،همان ارتکازعرفی وبنای عقلای عالم می باشدوروایات یادشده می فهماند که نه تنها بنای مزبور مورد ردع ومنع شارع قرار نگرفته بلکه بنای مزبوربه امضای شارع نیز رسیده است.

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد هجدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص215

- محمدبن یعقوب کلینی: اصول کافی، جلدپنجم، قم، نشردارالحدیث، بی تا؛ و حر عاملی، شیخ محمد بن حسن:وسایل الشیعه، جلد دوازدهم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری.ص60

- شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد بیست وهفتم، قم، موسسه آل البیت، 1409 قمری، ص293، حدیث33781

-همان، باب 29 من ابواب ان الأصل فی الناس الحریه حدیث 2

بنای عقلاء

یکی ازادله احکام،بنای عقلاست؛بدین معنی که وقتی مطلبی موردقبول همه عقلای عالم،ازهرقوم ودین ومذهب که باشدوشارع آن رامنع نکرده باشد قرارگیرد،نتیجه می گیریم که شارع آنراتجویزوتنفیذنموده است،چراکه شارع خودازعقلاءوبلکه درراس آنان است.درزمینه قاعده یدومالکیت یدبرذوالید،درطول تاریخ بشرازآغازخلقت تاکنون،وقتی چیزی دردست کسی وتحت تصرف وی بوده،اورامالک آن شناخته ودرترتیب آثارملکیت برآن تردیدی به خود راه نداده اند؛ هم چنین ازسوی شارع نیز نه تنها ترتیب آثارمالکیت برای ذوالید،موردمنع وردع قرارنگرفته بلکه به دلالت اخباری که دراین زمینه واردگردیده،آنراامضاءنموده است.بنابراین به حکم بنای عقلاء،براماریت یدنسبت به مالکیت ذوالید،اعتباروحجیت قاعده یدمبرهن است.

البته بنا عقلاء و رفتار مردم مبتنی بر اعتبار ید است؛ آن‌ ها مالی را که در دست کسی می‌بینند، برای صاحب ید، اثر ملکیت قائل می شوند. و چیزی که در سیره‌ی عقلا اقتضای تعبد به ملکیت را نماید بدون این که به یک اعتماد دست پیدا کند وجود ندارد و بلکه این ناگزیر است که رفتار عقلا بر اساس کشف نوعی ید از ملکیت باشد؛ زیرا، در غالب موارد، صاحب ید مالک همان چیزی است که در دست دارد و تسلط غیر مالک بر ملک دیگران خلاف عادت جاری میان مردم است.

شارع مقدس نیز که خودخالق عقلاست وفطرت آنان راحاکم دردرک عقلایی قراردادهازیک حکم مسلم عقلایی تخطی نمی کند بلکه درمسیر فطرت آنهاگام می نهد.روایات هم بیانگرآنست که شارع مقدس بااین عقلاءمتحدالمسلک بوده وازاین روبنای عقلا نیز دلیلی متضمن برحجیت این قاعده است.

بنابراین بنای عقلاءامرحادثی نیست ودرزمان پیامبروامامان معصوم نیزوجودداشته ودرمرئی ومنظرآنان انجام می گرفته است.اگرامامان به این سیره عقلاءمعترض بودندوآنرا قبول نداشتندبایدابرازمخالفت می کردندوآنرامنع می نمودند،حال آنکه می بینیم ائمه معصومین(علیهم السلام)همانند عاقلان ومردمان هرجامعه ودینی،همواره به تصرفات اشخاص احترام گذاشته وآن رااماره ودلیل مالکیت متصرفان می دانستند.هم چنین هیچ ردع ومنعی نیزازسوی شارع مقدس درخصوص این سیره ثابت نشده است که این نیز دلیلی است متقن برموافقت شارع مقدس.

گفتارسوم: اجماع

دلیل دیگر حجیت ید اجماع است . اجماع در لغت به معنی «گرد آمدن، متفق شدن، عزم کردن بر کاری، اتفاق و هماهنگی جماعتی در امری» آمده و می توان گفت در قرآن مجید نیز اجماع به همین معنا استعمال شده است مثل اینکه خداوند می فرماید: «فاجمعوا امرکم»

در تعریف اصطلاحی آن تعاریف زیادی گفته اند: «اتفاق نظر مجتهدان اسلام در یک عصر بر یک مسئله فقهی».همچنین حجت الاسلام غزالی راجع به اصطلاح اجماع معتقد است:«اتفاق امت محمد(ص) بر امری از امور دینی»، در اصطلاح فقهای اهل بیت نیز اجماع عبارت است از:«اتفاق گروهی از امت محمد(ص) به طوری که گفتار معصوم را شامل باشد».

قاعده ید در شریعت ثابت است بی آنکه خلافی و اختلافی در آن وجود داشته باشد در اینکه فقها بر حجیت ید اجماع نموده بلکه تسالم بر ان دارند تردیدی وجود ندارد، علما اجماع و اتفاق نظر دارند بر اینکه چنانچه فردی مالی را تحت اختیار خود داشته باشد مالک آن شناخته می شود و این امر بدون شک در اعیان خارجی که مالیت دارند محقق است وهیچ اختلاف نظری در این مسئله وجود ندارد ، زیرا از نظر علمای شیعه اجماع مصطلح، اتفاق نظری است که کاشف از رای معصوم(ع) باشد در حالیکه در مسئله مورد بحث که برای حجیت ید مستندات بسیاری از اخبار و روایات و بنای عقلاء در دست است چنین اجماعی محقق نمی شود. البته برخی از فقها از جمله شیخ طوسی قائل به تحقق اجماع در حجیت ید می باشند.اما برخی دیگر به دلیل اینکه اجماع که مدارک متعدد دیگری بر آن در حجیت ید وجود دارد از قول معصوم(ع) نمی باشد را صحیح و معتبر نمی دانند.

گفتارچهارم: امضای شارع

در شرع مقدس اسلام مانند سایر تاسیسات حقوقی دو نوع حکم وجود دارد؛حکم تاسیسی و حکم امضایی.

«حکم تاسیسی عبارت است از هر قانونی که پیش از یک قانونگذاری معین به هیچوجه سابقه نداشته باشد و قانونگذار جدید مبتکر آن باشد.»یعنی حکم و قانونی که پیش از ظهور اسلام وجود نداشته است و اسلام آن را به وجود آورده و تقریر نموده است. مثل نماز یا حق کسب و پیشه و تجارت که سالیان اخیر در قوانین و مقررات ما وارد شده است. ولی حکم امضایی عبارت است از حکم قانونی که قبل از قانونگذاری جدید وجود داشته و مقنن جدید بدون هیچ دخل و تصرف در آن و یا با اندک تغییر،قانون قبلی را امضاء و تایید کرده است. مثل بیع که پیش از ظهور اسلام وجود داشته و اسلام حلیت آنرا تایید نموده ولی رباخواری را حرام کرده است. مثل آیه شریفه«واحل الله البیع و حرم الربوا»

در خصوص دلالت ید بر مالکیت باید گفت که کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضای طبیعت اولیه آن می باشد، یعنی قبل از اسلام و حتی در زمان انسانهای نخستین هم ید دلیل مالکیت بوده است و شارع مقدس هم آن را به رسمیت شناخته است و علاوه بر این که قرآن مجید اشاراتی به آن دارد، روایات زیادی نیز وجود دارد که دلیل محکمی است بر حجیت آن. بنابراین، به خوبی روشن است که دلالت ید بر مالکیت، قبل از ظهور اسلام و هم نزد مردم آن زمان، دلیل مالکیت بوده و اسلام آنرا با امضای شارع مقدس به رسمیت شناخته است.

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدچهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا.ص 603

- آیت الله سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلد اول، چاپ دوم، نشرعروج،1387. ص283

- قرآن کریم، سوره یونس،قسمتی از آیه17

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380، ص11

- محسن جابری عربلو: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی«باب معاملات»،تهران، انتشارات امیر کبیر،1362، ص35

- شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، 1415قمری، ص331

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص281

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380.ص244

- قرآن کریم،سوره بقره،قسمتی از آیه 275

: لزوم عسروحرج

عسر در لغت به معنای دشوار شدن،دشواری،تنگی و سختی و تنگدستی؛ وحرج یعنی تنگی و فشار و جای تنگ می باشد. نفی عسر و حرج خود یکی از قواعد مسلم فقهی است که در قرآن و احادیث هم از آن اسم برده شده است،به طوری که خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید:«…ما جعل علیکم فی الدین من حرج …»- در مقام تکلیف بر شما مشقت و رنج ننهاده …-

یکی از فقهای معاصر در اثبات دلالت ید و استیلاء بر مالکیت به قاعده عسر و حرج استناد نموده است.بدین توضیح که اگر اماره تصرف،دلیل مالکیت نباشد عسرو حرج شدیدی لازم می آید و موجب اختلال در امور دینی و دنیوی می گردد و برای مردم قابل تحمل نیست و به قول معروف سنگ روی سنگ بند نمی شود.«لم یستقر حجر علی حجر»

در قوانین موضوعه کشورمان نیز قانون مدنی،به صراحت از عسر و حرج نام برده شده است چنانکه ماده 1130 قانون یاد شده می گوید:«در صورتیکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد،وی می تواندبه حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانکه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود …»و در تبصره الحاقی آن آمده:« … به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل نباشد …» ویا در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 آمده:«در مواردیکه دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد.»

در اینجا سوال پیش می آید که اگر ید را دال بر مالکیت ذوالید ندانیم آیا برای مردم عسر و حرج پیش می آید یا نه؟ و اگر عسر و حرج پدید می آید آیا در همه موارد و همه جا یکسان است یا اینکه اگر ید دلیل مالکیت ذوالید نباشد، در بعضی زمانها و مکانها ممکن است موجب عسر و حرج شود و در برخی زمانها و مکانهای دیگر موجب عسر و حرج نشود؟

در پاسخ به سوال نخست به حدیث روایت شده از امام صادق(ع) استناد می کنیم، ایشان در قسمت اخیر روایت فرمودند:«لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(یعنی اگر بنا باشد نسبت به مالکیت ذوالید شک کنیم و بگوییم احتمال دارد مالی که در دست اوست مال خودش نباشد، اختلال نظام و هرج و مرج پیش می آید و بازار مسلمین به هم می خورد) به همین جهت باید برای پرهیز از اختلال در بازار و اقتصاد جامعه ید را دلیل مالکیت ذوالید بدانیم. زیرا اگر ید و استیلاء را دلیل مالکیت ذوالید ندانیم و برای هر مورد بخواهیم دلیلی برای مالکیت ذوالید مطالبه کنیم دچار عسر و حرج شدید خواهیم شد. فرض کنیم برای مایحتاج روزمره از منزل خارج شویم و از هر فروشنده ای از نانوا و خوار و بار فروش گرفته تا قصاب و میوه فروش بایستی سند مالکیت مطالبه کنیم و یا خود آنان برای هر یک از کالاهایشان بایستی سند مالکیت جداگانه ای داشته باشند و ارائه نمایند و از طرف دیگر خریدار باید دلیل مالکیت ثمن را داشته باشد. بدیهی است این امر برای هر کسی دشوار، بلکه بلکه غیر ممکن بوده و موجب عسر و حرج شدید است. بنابراین اگر ید را دلیل مالکیت ندانیم و دلیل دیگر بخواهیم، جامعه به هرج و مرج افتاده و موجب اضمحلال آن می شود.

در پاسخ به این پرسش که اگر ید را حجت ندانیم آیا در همه جا و همه وقت موجب عسر و حرج می شود یا در بعضی مکانها و زمانها این مشکل پیش می آید؟ باید گفت همانگونه که در پاسخ قبل اشاره شد، اگر ید دال بر مالکیت ذوالید نباشد در همه جا موجب عسر و حرج نمی شود، به طوری که امروزه در مورد اموال غیرمنقول می بینیم هرگاه کسی بخواهد آن اموال را خریداری نماید به صرف ید متصرف اکتفا نمی کند. بلکه، از او سند مالکیت می خواهد و سپس با عنایت به قوانین و مقررات مثل ماده 46 قانون ثبت اسناد و املاک، برای انجام معامله اقدام می نماید و از طرف دیگر، متصرفین فراوانی وجود دارند که مالک نیستند و بعنوان مثال مستاجر و امین می باشند. پس، به طور کلی و مطلق نمی توان ید را دلیل مالکیت ذوالید دانست.

گفتارششم: سیره مسلمین

سیره به معنی روش بوده و از جمله ادله احکام شرعی است که همواره در همه اعصار بر معامله مالکانه کسی که عین مورد معامله در تصرف اوست دلالت می کند و کسی نمی تواند در آن تصرفی بکند مگر به اذن او؛ همچنانکه به اذن او کلیه تصرفات از قبیل بیع، اجاره، وصیت، هبه و … جایز می گردد و این امری است بدیهی که قابل کتمان نیست. اگرچه روش مستمر مسلمانان در همه اعصار و از زمان پیامبر(ص) تا به حال این بوده که با متصرف مال معامله مالکانه می کرده اند ولی از آنجاییکه سیره در فقه یکی از مدارک محسوب می شود لذا برخی گفته اند:«سیره در صورتی حجت است که با زمان معصوم(ع) متصل باشد.»

برخی نیز گفته اند سکوت معصوم در برابر یک عمل نشانه امضای آن عمل است که آن نیز بازگوکننده پذیرش و موافقت معصوم(ع) است و منشاء حجیت سیره نیز در کاشفیت آن از قول معصوم نهفته است.

البته شکی نیست که سیره عقلاء از قبل از اسلام در بین همه صاحبان دین و کیش و آیین و سایرین از زمان های گذشته تا حال بدون انقطاع و به طور مستمر بر این امر قائم بوده و هست که ذوالید مالک مالی است که تحت استیلای اوست و اگر گفته شود که این امر فطری و ذاتی در وجود بشر نهفته است گزافه گویی نشده است زیرا اگر به انسانهای عصر حجر توجه کنیم می بینیم که بشر اولیه که ذهنیت مالکیت امروزی را نداشته؛ اگر شیئی در دست داشت و کسی می خواست آنرا از او بگیرد، مقاومت می کرد و دیگران نیز به حکم عقل، آنچه در سلطه دیگری بود را از اموال ذوالید تلقی می کردند. این موضوع به تدریج پیش رفت و مالکیت جوانه زد تا به وضعیت امروز رسید که هر کس، هر چه در دست دارد را اصولا مال خود می داند و آنچه را که دیگران تحت سلطه دارند از مال آنان محسوب می کنند. بنابراین همواره ید از نظر عقلای گیتی دلیل بوده و هست و خردمندان از کسی که متصرف مالی نیست ولی مدعی مالکیت آنست دلیل می خواهند و این امر به حدی است که برخی گفته اند:«اساسی ترین دلیل بر اعتبار قاعده ید همین دلیل است و در حقیقت روایات هم امضاء همین سیره عقلانی است.»و یا بعبارت دیگر:«روایات هم نشان می دهد که شارع مقدس با این عقلاء متحدالمسلک است …»یعنی اگر احادیث هم نبودند می گفتیم که اسلام قاعده ید را قبول دارد زیرا، این اماره قاعده ای است عقلایی نه تعبدی.

- قرآن کریم، سوره حج، قسمتی از آیه 78

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، قم، 1416قمری، ص284

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366،ص34

- ابوالقاسم گرجی: مقالات حقوقی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1375، ص46

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص32

:  قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه

گفتاراول: اماره تصرف دراعیان

واژه اعیان که جمع عین است و با واژه اعیانی که در مقابل عرصه به کار می رود تفاوت دارد. منظور از عین که در برابر منفعت به کار می رود هر مال منقول یا غیرمنقولی است که نوعی تعین و تشخص خارجی داشته باشد. یعنی شیء مادی قابل لمس باشد برخی در تعریف عین گفته اند:«اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشد عین نامیده می شود»به طور معمول هرگاه واژه عین در مقابل منفعت به کار می رود مقصود جسم مادی خارجی و منافع آن است ولی این شیاع نباید سبب این پندار شود که منفعت، وجود خارجی مستقل دارد و همیشه از توابع عین است. عین مال، جدای از منافع آن نیز قابل تصور است، چنانکه اگر منافع ملکی به وسیله اجاره و یا رهن برای مدتی به دیگری واگذار شود دو مالک برای آن متصور است: 1- مالک عین که صاحب مال تلقی می شود و حق هر گونه دخل و تصرفی را در مال دارد 2- مالک منفعت که حق استعمال و انتفاع از عین به او اختصاص داده شده است.

البته تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آنها بر مالکیت نیست. یکی از فقهای معاصر می گوید: آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است در صورتیکه عین مورد نظر فی النفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد یعنی جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه نباشد. اما اگر ید در ابتدای حدودش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم به اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه و یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالهای گفته شده هم حجیت ید وجود دارد.

گفتاردوم: اماره تصرف درمنافع

منافع جمع نفع است و دارای معانی زیر است:

الف)عواید مال را نفع گویند و خود مال را اصل یا عین نامند. بنابراین منفعت عبارت است از خواص و منافع و عواید یک مال که به عین قائم باشد و موجب مالیت یا ازدیاد یک شیء شود مثل نفع خانه یا نفع باغ که نفع خانه همان بهره برداری و انتفاع از آن است که به اجاره داده می شود و نفع باغ همان میوه ها و محصولات آن را گویند که میوه آن به صورت سردرختی فروخته می شود.

ب)نفع اسم معنی است و از امور جسمانی نیست ولی گاهی پاره ای از امور جسمانی را هم نفع گویند مانند میوه درخت و پشم گوسفند و شیر آن.

در مورد چگونگی تحقق ید بر منافع در ابتدا باید گفت که منفعت ید امری تدریجی الحصول است و تا جزئی از آن معدوم نگردد جزء دیگر پدید نمی آید مثل سکونت در منزل، راکب بر مرکوب. البته گاهی در عرف به بعضی از اشیای موجود در خارج نیز منفعت گفته می شود، یعنی خود به صورت یک عین در می آید همچون میوه برروی درخت و شیر در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) گوسفند، این نوع منفعت را باید به عین ملحق ساخت و بحثی در اجرای اماره ید نسبت به آن نیست.

علامه نراقی در این زمینه معتقد است که به سه دلیل ید در منافع جریان ندارد: اولا اصل اینست که ید بر اعیان جریان دارد؛ ثانیا اجماعی در این مورد به اثبات نرسیده؛ ثالثا اخبار وارده در این باب فقط اختصاص به اعیان دارد. همچنین ایشان می گوید: ید به معنی استیلاء و سیطره است و این امر هم تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند محقق می شود، در حالیکه منفعت امری است که وجود خارجی نداشته، و تدریجا” با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء بر آن محقق می گردد نسبت به منافعی است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر منافعی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد صحیح نمی باشد.

حضرت امام خمینی(ره) در کتاب الرسائل خویش به نظر علامه ایراد گرفته اند و فرمودند: ایشان ید را به معنی استیلاء که نوعی رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه است تلقی نموده اند و معتقد است چون در هر اضافه نیاز به مضاف و مضاف الیه است که باید فعلی موجود باشد و در تصرف بر منافع، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است موجود است اما منافع که امری معدوم و طرف دیگر اضافه است موجود نیست، بنابراین «ید» رخ نمی دهد و اماره ید در منافع که امر معدوم و غیر موجودند تحقق نمی یابد.

بنابراین امام خمینی(ره) به جریان قاعده ید نسبت به هر آنچه تحت استیلای شخص است رای داده اند خواه از اعیان باشد خواه از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

دراین خصوص ایشان می فرمایند: هر چیزی که تحت استیلای شخصی باشد و در تصرف او باشد آن مال ملک شخص اوست که متصرف است چه آن مال از اعیان باشد یا از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

برخی از نویسندگان معتقدندکه ید تنها در اعیان جاری است و گفته اند که مورد تصرف در ماده 35 ق.م. مربوط به اعیان است یعنی تصرف در اعیان دلیل مالکیت است و مواد بعدی قانون مدنی نیز موید این نظر است که در منافع، ید دلیل مالکیت محسوب نمی شود. مثلا اگر کسی در خانه ای تصرف دارد و اقرار دارد که خانه ملک غیر است و او مستاجر مالک است و ید خود را بر منافع خانه دلیل مالکیت منافع، معرفی کند شنیده نمی شود بلکه منافع به تبع عین جزء مقربه بوده و متعلق به مالک عین خواهدبود.این شخص بعدها از نظر خود عدول نموده و اعتقاد به جاری بودن ید در منافع پیدا کرد و گفت ید می تواند اماره بر مالکیت منافع باشد.

نظر حضرت امام را فقهای دیگر از جمله مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی پذیرفته اند، ایشان معتقد است:«همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق رهن و … است. هم چنین ایشان در رد نظر علامه نراقی می گوید: درست است که وضع ید بر منافع جز با ثبوت ید بر اعیان ممکن نیست لیکن وضع ید بر اعیان گاهی به اعتبار خود عین است و گاهی به اعتبار ید بر منافع و گاهی به اعتبار حقوقی که متعلق به آنهاست می باشد.

بعلاوه تفاوتی میان حق اختصاص و منافع نیست در حالیکه مرحوم نراقی معترف است که ید اماره بر اختصاص است مثل عین موقوفه. بدین معنا که ید بر منافع محقق می گردد اگرچه عین در ید متصرف نباشد.

بنابراین اگر شخصی بر عینی تسلط یافت هیچگاه نمی توان گفت او بر منفعت آن مسلط نمی باشد بلکه تسلط او بر منافع عین نیز مسلم است و او می تواند آن منافع را به صور مختلف اعم از اجاره، حق انتفاع، حق رهن و … به دیگری واگذار نماید بدون اینکه به سلطه او بر عین خللی وارد آید.

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص35

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389 قمری، ص117

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص578

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم و نشر آثارامام، 1378، ص266و267

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، مسئله1، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری. ص430

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، ص722

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا، ص104)

اماره تصرف درحقوق

همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارابودن حقوقی مانند حق اختصاص، حق انتفاع، حق وثیقه، حق تحجیر و… است.

مقصود از حقوق، حقوق متعلق به اعیان بر حسب اختلاف در نوع آنهاست؛ خواه اینکه حقی بر اعیان متموله باشد مانند حق رهانه و حق تولیت؛ و یا حقی بر اعیان غیرمتموله باشد، مانند حق اختصاص نسبت به خمر و میته. این حقوق به گونه ای هستند که مستقلا” تحت ید در نمی آیند بلکه به تبع عین، مورد تصرف قرار می گیرند؛«زیرا حق امری اعتباری است و نیز سلطنتی اعتباری است که از طرف عقلاء یا شارع نسبت به شیئی یا شخصی جعل می گردد و از آثار حق اینست که قابل اسقاط است بر خلاف منفعت که جزو امور واقعی است.»

البته در مورد حاکمیت قاعده ید در حقوق، بین علما اختلاف نظر وجود دارد، گروهی از فقیهان جریان قاعده ید را در حقوقهمانند منافع، به طور مطلق خواه مالی و خواه غیرمالی ممنوع دانسته اند و معتقدند قاعده ید تنها در مورد اعیان جریان دارددر مقابل عده ای دیگر قائل به اجرای قاعده ید در جملگی حقوق هستند.

سیدمحمدکاظم یزدی معتقد است که قاعده ید در حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق تحجیر، حق التولیه، حق الرهانه، و امثال آنها جریان دارد.به موجب این نظریه چنانچه شخصی بر روی نهر دیگری قرار بگیرد این حالات دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالفی اقامه نشود چنین حقی قابل سلب نیست.

نویسندگان حقوق مدنی نیز نوعا” جریان قاعده ید را در حقوق پذیرفته اند. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسد:« تصرف تنها استیلای مادی واقعی نیست تا بتوان آنرا مخصوص به اعیان مادی دانست، بلکه همین اندازه که عرف، شخص را مسلط بر مالی دانست تصرف تحقق پیدا می کند(مواد 368 و369 ق.م) و چون تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد قانون آنرا محترم می شمارد … اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد 79 و 241 ق.م پیش بینی شده است.»

دکترجعفری لنگرودی نیز می گوید:«ید می تواند اماره بر مالکیت حقوق باشد، مانند حق انتفاع و حق تحجیر و حق استیثاق(مانند حق مرتهن بر عین مرهونه). پس اگر مالی در ید کسی باشد که دعوی رهن بر آن دارد و معلوم نباشد که مالک منکر ادعای او است و ثالثی نسبت به آن مال، دعوی مالکیت مطلق کند،تصرف مرتهن اماره ای بر حق استیثاق اوست؛ پس او صاحب ید و مدعی علیه او استو طرف مقابل او که خارج ید است باید دلیل و بینه بدهد.

گفتارچهارم: اماره تصرف دراعراض وانساب

مساله دیگر جریان یا عدم جریان اماره تصرف نسبت به اعراض و انساب می باشد بعنوان مثال: آیا صرف وجود زن یا فرزند در خانه فردی دلیل بر رابطه زوجیت یا فرزندی بین صاحب منزل و آن زن و فرزند است؟ بعبارت دیگر، اگر خصومت و نزاع بین دو نفر در خصوص آن باشد که هریک از دو نفر مدعی شود که زنی همسر اوست و این زن در خانه یکی از آنها باشد یا مدعی بچه ای شوند و این بچه در خانه یکی از آنها باشد و آن شخص نیز با زن یا بچه مورد نزاع که در خانه اش هست رفتار زوجیت یا ابوت می کند، آیا در این موارد باید گفت که قاعده ید جاری می شود و قاعده ید اماره است و زن و بچه، زن و بچه کسی هستند که در خانه او به سر می برند؟

در پاسخ به این سوال نظرات متفاوتی ابراز شده است و نسبت به تسری قاعده ید به حقوق غیرمالی، فقها و حقوقدانان مطالبی را بیان کردند. برخی می گویند حاکمیت و اعتبار ید در خصوص اموال است یعنی ید فقط اختصاص به موارد مالی دارد و شامل اعراض و انساب نمی شود و حتی روایتی که از حضرت امام صادق نقل شده «من استولی علی شی ء منه فهو له» در خصوص اموال داخل خانه و مورد اختلاف بین زوجین است.

نظردیگری می گوید بنا به قاعده اصل صحت وجود زن یا فرزند یکی از دو طرف دلالت بر وجود رابطه و علقه زوجیت و بنوت می کند، یعنی چون اصل بر این است که مسلمان کار نامشروع نمی کند، وجود زن در خانه فرد را باید با جاری کردن این اصل، قرینه بر وجود علقه زوجیت گرفت.

ولی بر این نظر ایراد وارد کردند و گفتند: هرچند اصل بر اینست که مسلمان کار حرام و نامشروع نمی کند ولی این امر در مطلب بالا ثابت نمی کند که زن با رابطه قانونی در منزل مرد است چون امکان دارد رابطه از روی شبهه باشد.

این گروه عقیده دارند که ید در مورد اعراض و انساب حاکمیت ندارد و فقط اختصاص به موارد مالی دارد اما عده ای دیگر از فقیهان جریان قاعده ید را در اعراض و انساب، صحیح می دانند و می گویند: از آنجا که مدرک قاعده ید بنای عقلاء است و آنان در چنین مواردی قاعده ید را جاری می کنند، اقوی آنست که قاعده ی ید در اعراض و انساب هم حجت باشد چرا که ظن ناشی از غلبه در اینگونه موارد به مراتب بیش از ظن حاصل در باب املاک است و غصب در باب املاک به وفور یافت می شود؛ بعبارتی کثیرالوقوع است اما غصب همسر یا فرزند توسط شخصی بیگانه کمتر تحقق می یابد.

ظاهر کلام امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله نیز موید جریان قاعده ید در مورد اعراض و انساب است.زیرا ایشان قاعده را در اعیان، منافع، حقوق و غیر آن جاری می دانندو اطلاق لفظ حقوق شامل حقوق غیر مالی نیز می شود، علاوه بر آن از عبارت«و غیر آن» نیز می توان این معنا را فهمید و این نظر ارجح بنظر می رسد.

البته با توجه به علم خون شناسی در حال حاضر دیگر نیازی به جاری نمودن قاعده ید نسبت به نسب نیست و در مورد اثبات زوجیت هم باید گفت که چون ایجاد عقد، علی الاصول از سوی ایجاب کننده ایجاد می شود و در عقد ازدواج زن ایجاب کننده است، فلذا احراز زوجیت از سوی زوجه به لحاظ وجود قاعده فقهی«من ملک شیئا ملک به اقرار به» صحیح بوده و نیازی به اثبات آن از طریق قاعده ید وجود ندارد. شاید بتوان گفت که با توجه به علم روز چنین نظری بهتر از نظرات دیگران است.

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، ص126

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه،جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی،  1405قمری، ص578

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص56

- سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا ،ص122

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ،ص198

- محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356، صص 722 و723

- جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،1342، صص 91-94

- سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلدسوم، چاپ سوم،بی جا 1369قمری، ص313

- سیدمصطفی محقق داماد:  قواعد فقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان1366، ص61

- میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،7مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1389قمری، صص126و127

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری، ص561

حدوداعمال قاعده ید درحقوق ایران

در خصوص اماره تصرف میان حقوقدانان نیز در اینکه آیا مخصوص مالکیت اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود اختلاف است. بعنوان مثال آیا تصرف در ملکی بعنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است یا خیر؟

مرحوم دکتر امامی در این باره می گوید:«هرگاه کسی مالی را بعنوان مالکیت در دست داشته باشد مالک آن شناخته می شود؛ همچنین هرگاه کسی متصرف در عینی باشد یعنی عملا” استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن حق شناخته می شود.»

یکی دیگر از حقوقدانان نیز بیان داشت که: حکم منطوق صریح ماده 35 ق.م. ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می توان اعتبار مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی، منطوق غیرصریح آن ماده دانست.

در تایید این نظریه می توان گفت که قانون خود در مواردی اعتبار تصرف در حقوق عینی را متذکر گردیده است چنانکه قانون مدنی در مواد 95و97و134 سابقه استفاده از حق ارتفاق و تصرف را محترم شمرده و مالک عین را از ممانعت کردن از استفاده آن و تصرف در آن منع نموده است مگر اینکه ثابت شود عمل متصرف غاصبانه و یا تصرف و وضع سابق به صرف اذن او بوده است که مالک حق رجوع از آن را دارد.

حقوق عینی شامل حق مالکیت و حق ارتفاق و انتفاع بوده و ماده 35 ق.م. صراحتا” تصرف در حق مالکیت را تنها مطرح نموده است و به حقوق عینی دیگر اشاره ای ننموده است.بنابراین چگونه می توان تصرف در حقوق ارتفاق یا انتفاع را منطوق غیرصریح ماده مزبور دانست؟ بلکه شاید بتوان بر خلاف استفاده منطوق غیرصریح از آن، مفهوم وصف را از آن استنباط نمود.

مرحوم مصطفی عدل نیز ماده 97 ق.م. را اماره وجود حق ارتفاق دانسته و در شرح ماده 124ق.م. چنین گفته است:مطابق حکم کلی که تصرف دلیل مالکیت است شخصی که در دیوار مختص همسایه تصرفات دارد صاحب حق تصرف شناخته می شود مگر اینکه ثابت گردد که وضعیت سابق تصرف ناشی از اجازه بوده است.

موضوع دیگر آنست که آیا طبق قانون ایران اماره تصرف در مالکیت منافع نیز اعمال می گردد یا خیر؟ یکی از استادان حقوق مدنی در پاسخ به این پرسش  می گوید:«ممکن است که گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج بوجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد هم چنین به موجب ماده 1321ق.م. اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود پس در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی بوجود آورد.ماده 35ق.م. ناظر به تصرف دراعیان اموال بعنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجرا نمی شود.

ولی آنچنانکه گفته شد یکی از حقوقدانان استناد به مواد 95 و97 و124 ق.م.را جهت توسعه اماره تصرف صحیح ندانسته و گفته است که به حکم وحدت طبیعت مسائل مذکور در سه ماده فوق، این مواد ناظر به اماره تصرف نیستند بلکه مسائل مشترکی که در هر سه ماده مطرح است اینست که آیا تصرفات دارنده حق ارتفاق مسبوق به اذن مالک بوده یا ناشی از وجه ملزمی مانند صلح حقوق بوده است؟ اگر ناشی از اذن باشد قابل عدول است یعنی اذن دهنده حق عدول از اذن را دارد چون اذن ذاتا” لازم نیست و اما اگر ناشی از وجه ملزم باشد حق عدول ندارد. حال که بر ما معلوم نیست که مستند تصرفات دارنده حق ارتفاق، اذن بوده یا وجه ملزم، مواد مذکور تعیین تکلیف کرده (به استناد بقاء حالت سابقه و استصحاب) و دستور داده اند که معترض صاحب حق ارتفاق نباید شد و این امر هیچ ربطی به اماره تصرف ندارد و در واقع اساس حقوقی هر سه ماده اصل استصحاب است که این اصل یک فرض قانونی است.

تصرف هنگامی  اماره مالکیت است که موضوع آن حق مالکیت باشد و در سایر حقوق عینی مثل حق انتفاع و حق ارتفاق، اگر مولفان دیگر موافق شمول اماره تصرف در آنها هستند مدعی نیستند که اماره تصرف در آن دو، اماره مالکیت است زیرا اصلا حقوق ارتفاق و انتفاع دلالت بر مالکیت نداشته بلکه دلالت بر حق اختصاص دارد و مواد95 و97 و109 و110 ق.م. جملگی از مصادیق اجرای ماده 35 ق.م. هستند و تصرف در حقوق ارتفاق اماره وجود حق ارتفاق است آنچنانکه ماده 110 مقرر می دارد:«بنابر توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص دارد.»

مستفاد از این ماده آنست که قانونگذار واژه تصرف و اختصاص را مقارن هم و در نتیجه مترادف دانسته است. پس مفاد ماده آنست که منظور مقنن از اختصاص، حق اختصاص می باشد؛ لذا نتیجه گرفته می شود که در این ماده هیچگونه تفاوتی میان اماره تصرف و اماره اختصاص وجود ندارد. بعبارت دیگر تصرف گاه اماره مالکیت است و گاهی اماره اختصاص می باشد. اگر تصرف در حق مالکیت باشد اماره بر وجود حق مالکیت است که به آن اماره مالکیت می گویند و اگر تصرف در حقوق ارتفاق باشد اماره بر وجود حق ارتفاق است که همان حق اختصاص است که اماره اختصاص نیز نامیده می شود. بنابراین مصادیق اماره تصرف مختلف است و بستگی به موضوع آن دارد.

-سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390، ص52و53

- فرج اله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، 1344، ص165

- مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373، ص80

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390، ص212

- محمدجعفرجعفری لنگرودی: حقوق اموال، چاپ ششم، تهران، گنج دانش، 1388،ص723

اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید

مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟

برای پاسخ به این سوال که آیا ید اماره است یا اصل؛ ابتدا باید به تعریف اماره و اصل و بررسی و تفاوت این دو بپردازیم و سپس به این نتیجه برسیم که ید اماره است یا اصل.

گفتاراول: تعریف اماره

اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت، وقت و وعده گاه است.«اماره چیزی است که که مثبت موضوعی از موضوعات احکام شرعی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد.»مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذوالید است و یا اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است. بعبارت دیگر اماره عبارت است از الفاظی که قانونگذار از آنها جعل کاشفیت و طریقیت می کند. مثلا هر آنچه افاده ظن نوعی کند و از نظر غالب مردم گمان آور باشد در این صورت قانونگذار با مصلحتی که در نظر می گیرد تتمیم کشف می کند که به آن کشف تام می گویند. یعنی علم و یقین. علم حجتش ذاتی است و جعلی نیست و نیاز ندارد به اینکه کسی بیاید برای علم، جعل حجیت کند بلکه همزمان با پدیدآمدن خود علم حجیت و قطع بودن آن پدید می آید.

وبالاخره اینکه اماره ید در قانون مدنی تعریف شده و در ماده 1321 چنین آمده است: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.»

گفتاردوم: تعریف اصل

اصل عبارت است از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی، بدان عمل می شود. پس اصل عملی عبارت است از حکمی که قانونگذار در رفع شکی و در جایی که شخصی حکم را نداند یک سری از وظایف عملی را برای وی در مقام شک تشریح می کند، بعبارت دیگر، اصل عملی عبارت است از حکم ظاهری که قانونگذار برای مکلف جستجوگر مایوس از یافتن حکم واقعی تشریع کرده است.موضوع اصل عملی شک است یعنی کسی که در تحریم عملی شک دارد مثلا اینکه ندانیم سیگار کشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آن را ثابت می کنیم و این اثبات فقط برای رفع تردید در مقام عمل است.

اصول عملی اقسامی دارد که از مهمترین آنها می توان به:1-اصل احتیاط یا اشتغال 2-اصل تخییر3-اصل برائت4-اصل استصحاب نام برد.

گفتارسوم:تفاوت اماره با اصل

اصل، مثبت آثار و لوازم عقلی و عادی خود نیست ولی اماره می تواند آثار و لوازم خود را نیز ثابت کند، بعبارت دیگر مثبتات اماره معتبر است ولی مثبتات اصول عملیه معتبر نیست زیرا مجعول در باب امارات معنایی است که مقتضای آن اعتبار مثبتات خود می باشد اگرچه با واسطه عقلی یا عادی باشد لیکن مجعول در باب اصول عملیه به بیش از اعتبار نفس مودای خود اقتضا ندارد یا اینکه آنچه از احکام شرعی بر آن مترتب می گردد بدون واسطه عقلی و عادی می باشد. برای مثال با استصحاب بقای فردی، نمی توان انبات لحیه او را اثبات کرد زیرا مودای اصل، نفس حیات است نه انبات لحیه که لازمه عادی آنست. یا هرگاه وجود غائب مفقودالاثر مورد شک و تردید باشد وجود او را برای اثبات بقای زوجیت همسر او استصحاب می کنند ولی اگر زن او با مرد دیگری رابطه نامشروع بر قرار سازد نمی توان با اصل استصحاب این عمل را رابطه داشتن با زن شوهردار تلقی کرد.

مهم‌ترین محور تمایز اصل و اماره در این است که در امارات عنصر کشف وجود دارد که نیم‌رْخی از واقع را می‌نمایاند اما اصل یک چارچوب عملی صرف است که تنها وظیفه عملی مکلف را در شرایط شک معین می‌کند. این ویژگی سبب شده است تا اصل و اماره با این که به لحاظ پشتوانه‌ی‌ مشروعیت هر دو حکم شرعی اند در مورد شک، اثر متفاوت داشته باشند. روی همین تمایز معنای این سخن بیشتر فهم می‌شود که «شک در اصول موضوع و در امارات مورد اخذ شده است». چون امارات با هویتی که کاشفیت در آن نهفته وقتی در مورد موضوعی بیان شود، درصدی از کشف به واقع هم اتفاق خواهد افتاد در حالی که این دست‌آورد با اجرای اصل میسر نیست؛ چون اصل در ذات خود، واجد عنصر کشف از واقع نیست و واقع همچنان مشکوک است و می‌شود به عنوان شرط در موضوع اخذ گردد اما با کشف از واقع ـ در صورت قیام امارات ـ هرچه هم درصد انکشاف کامل نیست ولی شک هم به قوت قبلی خود باقی نیست لذا قابلیت این که شک در ادله امارات در جایگاه موضوع اخذ شود، محل تردید است.

پس از بیان تعریف اماره و اصل و مقایسه آن دو باید به این پرسش پاسخ دادکه آیا قاعده ید جزو امارات است یا اصول؟

یکی از فقهای امامیه قاعده ید را جزو اصول دانسته و می گوید: ید ظاهر در ملکیت است و مقتضای ید مالکیت است النهایه بعنوان اصل اقتضای آن را داشته و دلیل مالکیت نمی باشد؛ لذا ید از مقتضای خود بدون دلیل خارج کننده ای خارج نمی گردد و اصل تاب معارضه با دلیل را نداشته و در صورت تعارض میان آن دو، ید بعنوان اصل قابل رفع است چنانکه شان اصول چنین است.

بنابراین در پاسخ پرسش فوق دو احتمال وجود دارد برخی از فقها معتقدند که اگر اعتبار ید از باب تعبد صرف باشد به منزله اصل است.اما اگر اعتبارش به دلیل طریقیت و کشف آن از مالکیت در نزد عرف بوده باشد ید اماره است لذا می گویند که شایسته نیست که شک در اماره بودن ید گردد.

البته باید گفت که اکثر علما قائل براین هستند که ید اماره ای شرعی است چنانکه قانون مدنی ایران به تبعیت از قول مشهور در ماده 35 ید را اماره مالکیت می داند. مرحوم نائینی پس از آنکه ید را از امارات شرعی معرفی می کند می فرماید: «بر این بحث ثمره مهمی مترتب نیست زیرا ما چه ید را اصل بدانیم و چه اماره، به هر تقدیر مقدم بر استصحاب است.»

نتیجه اینکه: اگرمدرک قاعده ید اجماع یا روایاتی باشد که به آنها اشاره شد هیچگونه دلالتی بر اماریت ید ندارد زیرا اجماع ناظر به ترتب آثار ملکیت نسبت به ذوالید بود و روایات نیز همگی متذکر بودند که خرید و فروش مستندا” به ید اشکال ندارد؛ بنابر این قابل جمع با اصل عملی یا اماره بودن خواهد بود، اما اگر مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم و روایات امضای این سیره عقلایی باشند قاعده ید اماره می شود، زیرا بنای عقلا نسبت به حجیت قاعده ید از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک نیست بلکه بنای عقلا از باب کشف ملکیت حاصله است،چون نوعا” بیشتر کسانیکه ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است، به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود نه اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلا نسبت به آن مالک به شمار آید.

- ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، ص 272

- ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381، صص266و268

- محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1415ق، صص163و164

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 577

- محمدتقی آل فقیه: قواعدالفقه، انتشارات دارالاضواء، بی جا، بی تا، ص260

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدسوم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا

- شیخ آقاضیاءالدین عراقی : تعلیقات علی رسائل الشیخ الانصاری، بی نا،  بی جا، بی تا

- شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی:فوائدالاصول، جلد چهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا، صص224-225

- سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب،نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری

نحوه کاشفیت ید از مالکیت

چنانچه در غلبه مالکیت تردید شود وضعیت چگونه است؟

اگر مسئله باین صورت باشد که ذوالید نیز شک کند کهآنچه تحت ید اوست ملک اوست یا خیر؟ لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید اثبات ملکیت برای خودش بنماید چون وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید امارهاز برای مالکیت است, اکنون که وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیتمی نماید این امر (یعنی ید) اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریانقاعده نیست میان آنکه خود ذوالید آنرا نسبت به خود جاری نماید و یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری نماید ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است.

اماریت و کاشفیت ید از  مالکیت ذوالید بدین ‌سبب است که ید غالباً کشف از ملک می‌کند و ید ملکی و ید امانی در جامعه، بر ید عدوانی غلبه دارد وظن مورد مشکوک را به موارد اعم و اغلب الحاق می‌کند. بنابراین هر جا در مالکیت کسی بر شیئی تحت ید وی شک کنیم، ید با الحاق آن به موارد اعم که ید مالکی و امانی باشد، کشف از مالکیت آن می‌کند.

بر این مبنا، اگر در شرایطی، ید عدوانی بر ید مالکی در جامعه غلبه یابد، در آن صورت ید، اماریت خود را از دست خواهد داد زیرا اماریت آن ناشی از غلبه ید مالکی است.

چراکه طبیعت اولیه ید، ملکی بودن آن است، و ید عدوانی خروج از طبیعت اولیه ید است، خواه در جامعه، غلبه باید ملکی باشد یا نباشد.

هرچندفقیه نیز در مقام فتوی حکم می کند که آنچه در تحت ید اشخاص است عنوان مالکیت دارد. البته در خصوص نحوه کاشفیت ید از مالکیت دو نظریه وجود دارد گروهی چون مرحوم محقق اصفهانی در رساله ید گفته اند: «ان ملاک الحجیه و هی غلبه الایدی المالکیه فی مقابل غیرها» یعنی ملاک حجیت قاعده ید، بنا به عقیده ما همان غلبه ایادی مالکی در برابر مالکی است. چون اغلب مردم که سلطه و استیلاء بر مال دارند مالک یا در حکم مالک هستند پس نحوه کشف ید از مالکیت غلبه است. ایشان در استدلال نظریه خویش عقیده دارند که غالبا” افراد جامعه مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند پس در مورد تردید و گمان نیز به حکم قاعده «الظن یلحق الشیءبالاعم الاغلب» حکم مورد غالب را به مورد مشکوک هم سرایت می دهیم. مثلا اگر 100 نفر راننده خودرو در مورد مالکیت ماشینی که در اختیار دارند سوال کنیم و بیش از 90 نفر آنها خود را مالک بدانند در بقیه موارد که نمی دانیم ذوالید مالک است یا خیر، به حکم غلبه ایادی مالکی، آنها را هم مالک محسوب می نماییم.

در مقابل گروه اول دسته دیگری چون آیت اله ناصر مکارم شیرازی به نظریه فوق ایراد گرفته و می گوید: «کاشفیه الید عن الملکیه امریقتضیها طبعها الاولی …». یعنی کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضا طبیعت اولیه آنست.

در استدلال این نظریه باید گفت اگر به گذشته های انسانها اندیشه کنیم، می بینیم که انسانها حتی الامکان به قدر نیاز اشیاء مورد احتیاج را حیازت می کردند مثلا” سیبی داشتند و دیگری می خواست آنرا بگیرد مانع می شدند و یا اگر مثلا” 5 عدد نارگیل داشتند و همه آنها در دستانش جای نمی گرفت آنرا در جایی پنهان می کرد ولی خود را مالک آن می دانست در هر حال چون منشاء مالکیت با دست و ید بوده همواره آدمیان آثار مالکیت را بر ید مترتب نمودند تا آنجا که این امر غریزی در خردسالان و حتی برخی از حیوانات هم دیده می شود.

با تامل و تدبر در این دو نظریه؛ نتیجه ای که بدست می آید آنست که هرچند نظریه غلبه دارای استدلال قابل توجهی است و در خیلی از موارد می توان به آن استناد جست لیکن اگر قرار باشد یکی از دو نظریه را ترجیح بدهیم، نظریه اخیر موجه تر است.

مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟

فرق بین قاعده علی الید و قاعدهید چیست؟ ما دو قاعده باعنوان ید داریم؛ یکی را می‌گوییم قاعده ضمان ید یا علی الید، و دیگری را می‌گوییم قاعده ید که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد: فرق اول، فرق موضوعی است. درهر کدام از اینها صفت ید با دیگری مختلف است؛ قاعده علی الید موضوعش ید غیر مالک و غیر ماذون از قبل مالک یا شارع می باشد. در قاعده علی الید، «ید» یعنیید غیر مالک که از این تعبیر می کنیم به ید معلوم؛ یعنی می دانیم و یقین داریم که این شخص مالک نیست؛ حالا اعم از این که غاصب باشد یا غاصب نباشد؛گاه شخص غاصب است و به صورت عدوانی مال را در اختیارش گرفته است و گاه غاصب نیست و بلکه مالی به عقد فاسد در اختیار او قرار داده شده است؛ اما در قاعده ید، «ید» یعنی ید مشکوک و معلوم نیست ید مالک است یا ید غیر مالک و یا ماذون است یا غیر ماذون.یعنی کسی مالی در اختیارش است و دیگری می آید ادعا می‌کند که آن مال، مال اوست و هیچ بینه‌ای ندارد؛ در اینجا می گوییم همین که این آقا بر مال ید دارد، «ید» اماره ملکیت است. پس، ید مشکوک،موضوع قاعده ید است؛ یعنی کسی یدی بر مالی دارد و ما شک داریم که ملکیت دارد یا ندارد؟

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص293

- محقق اصفهانی: رساله قاعده ید، بی جا، بی تا، صص297و298

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری،

انواع ید و اقسام آن

مبحث اول: ید موجد مالکیت

گاهی ید سبب برای مالکیت است مانند حیازت مباحات که به وسیله ید رابطه ای از نوع اضافه و اختصاص میان مال و متصرف ایجاد می گردد که از آن اختصاص تعبیر به ملک می شود و دارای دو طرف است؛ طرف اضافه به مالک و طرف تعلق به مملوک و این علقه و ارتباط زمانی منتفی می گردد که شخص از آن اعراض نماید. پس گاهی ید سبب حصول مالکیت در عالم ثبوت است و فقط اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.

گاهی نیز ید می تواند مسبب از ملکیت باشد یعنی ناشی از یکی از نواقل شرعی است خواه اختیاری یا قهری باشد مانند ارث. پس ید و استیلاء منتقل الیه به موجب یکی از اسباب نقل و انتقال می باشد و انتقال از طریق تبدیل طرف اضافه از منتقل عنه به منتقل الیه می باشد ولی، طرف تعلق (از طرف مملوک) به حال خود باقی است. پس گاهی مالکیت از استیلا ناشی می گردد و زمانی استیلاء مسبب از مالکیتی است که از اسباب و نواقل شرعی بوجود می آید خواه اینکه این استیلاء فعلی باشد یا اقتضایی، ولی در موردی که استیلاء سبب مالکیت گردد فعلیت آن شرط است زیرا فعلیت استیلاء در احراز ید و مالکیت ذوالید ضروری است و بدون آن حکم به مالکیت متصرف داده نمی شود ولی پس از تحصیل مالکیت ذوالید ممکن است استیلای فعلی تبدیل به استیلای اقتضایی یا استحقاقی گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب قرار گرفته باشد.

مبحث دوم: ید اماره مالکیت

به طور کلی اموالی که اشخاص بر آنها ید و استیلاء دارند به چند دسته تقسیم می شوند:

1- اموالی که متعلق به غیر بوده و ذوالید بر آنها سلطه و استیلاء دارند و استیلای مزبور نامشروع است که از آن تعبیر به ضمان ید می شود.

2- اموالی که متصرف بر آنها ید و تصرف دارد و به حسب ظاهر در تحت اختیار و سلطنت اوست ولی نمی دانیم که آیا وی مالک است یا مالک نیست، این خود دو حالت دارد: الف) گاهی اموال تحت تصرف مسبوق به ید و ملک غیر نیست که این ید را ید موجب مالکیت نامیدیم مانند صیادی که ماهی را از دریا صید کرده باشد. ب) گاهی اموال مورد تصرف مسبوق به ملک غیر است که می توان گفت به حکم قاعده ید که اماره مالکیت است ذوالید را بر حسب ظاهر مالک می شناسیم. پس چنانکه گفته شد گاهی ید سبب تحصیل مالکیت در عالم ثبوت است و گاهی اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر است.

مبحث سوم: ید مالکانه

تصرف مالکانه عبارت از ید بر مال خود است و طبق قاعده ید، ید بر چیزی اماره مالکیت بر آن است، بعبارت دیگر قاعده ید عبارت از قاعده ای است که بیان می دارد اختیار، سلطه و تصرف داشتن در چیزی اماره مالکیت آن چیز است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.

در مورد تصرف مالکانه که تعبیر دیگر ید مالکانه است باید گفت که این نوع تصرف از سوی مالک در مال مورد تصرف رخ می دهد زیرا مالک حق هر نوع تصرفی را که قانون از آن منع نکرده باشد در مال و ملک خود را دارد. امروز غالب تصرفات مردم در اموال تحت اختیارشان از این نوع است چنانکه در گذشته نیز چنین بوده که همین وضع غالب و اکثریت موجب شده تا اماره تصرف به سود متصرف وضع شود و قانونگذار متصرفی را که بعنوان مالکیت تصرف دارد، مالک بشناسد.

در مقابل ید مالکانه ید غاصبانه قرار دارد که استیلای بر شیء بدون اذن مالک یا بصورت قهر و غلبه عدوانی است که موجب ضمان می شود و از آن به ید موجب ضمان تعبیر می شود و در قسمتهای بعدی به آن خواهیم پرداخت.

مبحث چهارم: ید امانی ملکی و ید امانی شرعی

در فقه به ید امانی « ید تابع در حکم ید متبوع » نیز میگویند.با این توضیح که در باب استیلاء ید تابع در حکم ید متبوع است یعنی ید وکیل و امین نسبت به مال مورد وکالت و امانت همچون ید صاحب مال یعنی موکل و ودیعه گذار است؛ بنابر این استیلای ید تابع، همان آثاری را دارد که ید متبوع واجد آن است و این فرع متفق القول بین فقهاست. بعبارت دیگر این نوع تصرف از جانب شخص ماذون از قبل مالک رخ می دهد و مصادیق گوناگونی دارد. مثلا مستاجر، مستودع، مستعیر، وکیل، مضارب و نظایر آن بر مورد اجاره، مورد امانت،مورد عاریه، مورد وکالت، مورد مضاربه ، امین یا در حکم امین است و لذا استیلای او مشروع و قانونی است و جز در صورت تعدی و تفریط یا شرط ضمان، مسئولیتی در خصوص عیب و نقص و تلف موضوع تصرف ندارد. دکتر لنگرودی در این زمینه می گوید: «لازم نیست که صاحب ید بالمباشره متصرف مالی باشد که تحت سلطه اوست، بلکه اگر مال وی نزد امین و اجیر و غیره باشد مالک به واسطه نسبت به مال خود، صاحب است. چنانکه مشتری پس از خرید عین و پیش از قبض، به وسیله بایع، صاحب ید بر مبیع است.»

-ابوالحسن محمدی: قواعدفقه، چاپ دوم،تهران، انتشارات میزان، 1389 ، ص118

- محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1356

- جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،1342، ص32

- محمدجعفر جعفری لنگرودی: دایره المعارف علوم اسلامی-قضایی، تهران، گنج دانش، 1382، صص306و307

عدم اطمینان اطلاعاتی

به معنی ابهام نسبت به معنی یا مفهوم اطلاعات جدید برای تعیین ارزش یک شرکت است. در واقع منظور از اطلاعات نامطمئن، نامتقارنی اطلاعات نیست بلکه اطلاعات نامطمئن را اصطلاح"ابهام ارزش” یا میزان دقتی که با آن ارزش یک شرکت می‌تواند به وسیله‌ی مطلع‌ترین سرمایه گذاران با هزینه ای منطقی و معقول برآورد شود، تعریف می‌کنند (سلیمانی و حمزی، 1390، 93).

هرچه ارزش شرکت با ابهام بیشتری همراه باشد، سرمایه گذاران ترجیح می‌دهند تا از قضاوت‌های شخصی خود استفاده کنند؛ بنابراین خوش‌بینی بیش از حد سرمایه گذاران با بالاترین ارزیابی شخصی، به افزایش قیمت این شرکت‌ها منجر می‌شود که این افزایش قیمت در طول زمان با از بین رفتن ابهام ارزش شرکت، اصلاح شده و در نتیجه به کاهش بازده‌های دوره‌های آتی منجر می‌شود. هرچه نامطمئنی یا ابهام ارزش بیشتر باشد، انعکاس اطلاعات در قیمت سهام به تأخیر می‌افتد، در نتیجه توانایی پیش بینی بازده بر اساس اخبار، کاهش می‌یابد و از طرف دیگر اگر ابهام ارزش بالاتر با اخبار بد همراه باشد به انعکاس بازده‌های آتی بسیار پایین‌تری منجر می‌شود و برعکس با اخبار خوب، بازده های آتی به نسبت بالاتری پیش بینی می‌شود. افشای شفاف‌تر ممکن است به کاهش اطلاعات نامطمئن و افزایش سرعت انعکاس اطلاعات در قیمت‌های سهام منجر شود.

برخی عدم اطمینان نسبت به اطلاعات را فقدان اطلاعات درباره رابطه علت و معلولی بین پدیده‌ها و برخی ناتوانی در پیش بینی نتایج احتمالی یک تصمیم تعریف می‌کنند، از سوی دیگر، چارچوب نظری گزارشگری مالی هدف اصلی از انتشار گزارشات حسابداری را ارائه اطلاعاتی سودمند برای استفاده کنندگان در امر تصمیم گیری می‌داند (کرمی و قربان زاده، 1392، 3).

عدم اطمینان اطلاعاتی را با معیارهای خطای پیش بینی سود هر سهم و نوسانات بازده سهام اندازه گیری خواهیم کرد. نوسان بازده و خطای پیش بینی سود هر سهم، عدم دقت یا میزان پراکندگی در برآورد عملکرد آتی شرکت را نشان می‌دهند. عدم قطعیت و ابهام، در تمام جنبه های زندگی بشر از جمله تصمیم گیری اجتناب ناپذیر است. بنابر نظریه‌ی عدم قطعیت هایزنبرگ[1]، عدم قطعیت در ذات و طبیعت وقایع وجود دارد. حسابداری و گزارشگری مالی، از این قاعده کلی مستثنی نیست. برای مثال، ابهام در مورد وصول مطالبات، ابهام در مورد درآمد زایی دارایی‌ها و ابهام در مورد جریان وجه نقد ناشی از فعالیت‌ها، نمونه‌هایی از دریای بی کران ابهام‌های موجود در شناخت رویدادهای مالی و گزارشگری مالی است (فروغی و میرزایی، 1391، 79).

2-3 قیمت سهام

منظور از قیمت سهام، قیمت بازار یا قیمت معاملاتی، که در برگیرنده ارزشی است که بر حسب توافق خریدار و فروشنده تعیین می‌گردد. قیمت هر سهم که به طور روزانه در تابلوی بورس اوراق بهادار منعکس می‌شود قیمت آخرین معامله ای است که بر روی سهم مذکور انجام شده است.

و منظور از تغییر قیمت سهام نیز، تغییرات مختلف در ارزش مبادله ای سهامی است که در بازار بورس اوراق بهادار مورد معامله قرار می‌گیرد (قائمی، 1379، 76).

[1]- Heisenberg

مصادیق قاعده ید یا موارد تحقق قاعده ید

همانگونه که می دانیم حقیقت ید و استیلاء ، سیطره برشیء است به گونه ای که ذوالیدهرگونه تصرفی که مایل باشد درآن اعمال می کند.باتوجه به تعریفی که ازکلمه یدارائه شدبایدگفت ملاک و معیاردرچنین استیلایی رجوع به عرف است که به آن تسلط عرفی گویند، زیرا استیلاءوسیطره امری عرفی است؛ لذا تسلط عرفی، که در این جا اصطلاحا” معادل ید قرار دارد، یک مفهوم عرفی است. یکی از ویژگی‌های مفاهیم عرفی، سیال بودن آن است که به حسب اختلاف و تحول در زمان و مکان، دچار اختلاف و تغییر می‌شوند. مفهوم ید بر اموال یا تسلط عرفی بر آن نیز از این قبیل است؛ یعنی هم به حسب اموال و تغییر و توسعه این مصداق، هم به حسب خود معنای تسلط، مفهوم سیال و متغیر است. به دیگر سخن، تسلط عرفی بر اموال تابع اختلاف زمان و مکان و نیز عادات و رسوم قرار دارد. به همین جهت بر خی فقها تشخیص این مطلب را به عرف واگذار کرده اند.

مصادیق ید

با این وجود، یکی از قواعد نگاران معاصر نمونه‌های ذیل را از مصادیق بارز تسلط عرفی شمرده است:

1. وجود اشیاء در دست شخص

2.لباس بر تن افراد

3. سوار بودن راکب بر مرکب

4.گرفتن زمام چیزی مانند این که کسی زمام شتری را در دست داشته باشد. البته به طور کلی استیلاء بر چهارپایان به بستن آنها در اصطبل یا سوار شدن بر آنها یا در دست داشتن زمام آنهاست.

5.سکونت در محل

6.وجود کلید خانه در دست فرد حتی اگر مستقر در آن نباشد

7.پاره‌ای افعال و اعمال بر روی اشیاء مانند شخم و تسطیح زمین یا مرمت محل مسکونی.»

این تأمل را باید در این جا افزود که آیا مصداق سیطره‌ی عرفی تنها در همین نمونه‌ها که همه از سنخ تسلط فیزیکی است منحصر می‌گردد یا وسیع‌تر از این شامل تسلط نرم‌افزاری نیز می‌شود؟ به عبارتی روشن‌تر، جایگاه اسناد ملکی که در دنیای معاصر خیلی اهمیت پیدا کرده، در این میان چیست؟ آیا می‌توان اسناد مالکیت را هم نوعی از یدِ بر مال یا سیطره‌ای بر آن دانست؟

اگر ما اسناد و نشانه‌های مالکیت را در شمار تسلط عرفی گرفتیم، اعتماد به اسناد و قراردادنامه‌ها، در دایره استناد به قاعده قرار می‌گیرد ولی اگر داشتن اسناد مالکیت را جدا و بیگانه از مفهوم ید برمال، دانستیم، نتیجه آن تخصیص قاعده ید در اشیاء و اموال مهمّ و قیمتی می‌گردد؛ زیرا، مردم در خرید و فروش و کلیه نقل و انتقالات مانند خانه، ماشین، و… در دنیای معاصر، تنها به استیلا فیزیکی افراد اعتماد نمی‌کند بلکه سراغ اسناد مالکیت را می‌گیرند. برخی از فقه‌پژوهان معاصر، از آغاز اسناد مالکیت را از «مصادیق ید عرفی»  شمرده اند. دلیل آنها این است که در نظام مالی امروز، مردم در دست داشتن اسناد مالکیت را هم مثبِت ملکیت صاحب سند می‌دانند.

در حالی که مثبِت دانستن ملکیت بر اساس اسناد و قراردادنامه‌ها که به استناد «ید» باشد ممکن است اعتبار اسناد بر اساس قوانین و قراردادهای مستقل دیگری باشد که ارتباط به قاعده ید نداشته باشد. بنابراین، در آغاز لازم است این نکته را روشن کنیم که آیا اصولا” امکان این که اسناد و قباله‌ها را ممثِّل «ید» بدانیم هست یا نه؟ اگر پاسخ ما مثبت بود آن وقت راه بر جریان قاعده ید هموار  شده و کارکرد آن در موارد مشکوک هم بر مبنای اعتبار این قاعده توجیه خواهد شد. اما اگر کسی در دست داشتن اسناد مالکیت را از مصادیق ید نداند ، کارائی اسناد و نشانه‌ها جدید، ربطی به قاعده ید پیدا نخواهد کرد.

به گمان ما شاید نگاه از یک زاویه دیگر صورت مسأله را عوض ‌نماید. آن زاویه، تحول و توسعه مفهوم قدرت و تسلط در دنیای جدید است. در گذشته سیطره در تمام عرصه‌ها اعم از سیاست و اقتصاد؛ مظاهر فیزیکی و سخت‌افزاری داشت اما ظهور پدیده‌ای به نام قدرت‌ نرم‌افزاری، شاکله‌ی تسلط را تغییر داده است. در این روند، بخشی از مفهوم سیطره و اختیار بر مال، نه آن که فیزیکی نیست که نرم‌افزاری محض است و اصولا معاملات بزرگ جهانی در بورس‌های دنیا همه بر اساس اسناد و نشانه‌های مِلکی، شکل می‌گیرد. بنابراین، اسناد مالکیت خود نوعی از «ید بر مال» محسوب شده یا حداقل نقش تکمیلی در این ارتباط را آن هم در ترتیب برخی آثار چون جواز نقل و انتقال دارد..

دلیل این تنزّل ادعا روشن است، چون مسلم در تمام عرف‌ها مردم در ترتیب آثار ملکیت در مورد خانه، مغازه، ماشین و… هم به استیلا خارجی اعتماد می‌کنند؛ مثلا در خیابان برای استفاده از ماشین، سراغ سند را نمی‌گیرند نیز در برخی استفاده‌های دیگر از خانه‌ها در اجازه صاحب‌خانه که ساکن است، احتیاط نمی‌کنند. بنابراین، اسناد مالکیت ،کاربردی هم اگر در راستای تحقق مفهوم ید داشته باشد در حوزه خرید و فروش است. در بقیه موارد برای ترتیب آثار ملکیت، به همان ید بر مال به مفهوم ابتدایی عرفی اش اکتفا می‌شود.

- شمس الدین سرخسی: المبسوط، نشردارالمعرفه، بیروت،1406 قمری

- سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی: تکمله العروه الوثقی، مصحح: سید محمد حسین طباطبایی، تهران، انتشارات حیدری، 1378ق.

- محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1415ق.

- سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،1366

قیمت سهام

منظور از قیمت سهام، قیمت بازار یا قیمت معاملاتی، که در برگیرنده ارزشی است که بر حسب توافق خریدار و فروشنده تعیین می‌گردد. قیمت هر سهم که به طور روزانه در تابلوی بورس اوراق بهادار منعکس می‌شود قیمت آخرین معامله ای است که بر روی سهم مذکور انجام شده است.

و منظور از تغییر قیمت سهام نیز، تغییرات مختلف در ارزش مبادله ای سهامی است که در بازار بورس اوراق بهادار مورد معامله قرار می‌گیرد (قائمی، 1379، 76).

2-4 سقوط قیمت سهام

موضوع تغییرات ناگهانی قیمت سهام، طی سال‌های اخیر و به ویژه بعد از بحران مالی سال 2008، توجه بسیاری از دانشگاهیان و افراد حرفه‌ای را به خود جلب کرده است. این تغییرات، به دو صورت سقوط و جهش قیمت سهام رخ می‌دهد. با توجه به اهمیتی که سرمایه‌گذاران برای بازده سهام خود قائل هستند، پدیده‌ی سقوط قیمت سهام که منجر به کاهش شدید بازده می‌شود، در مقایسه با جهش بیش‌تر مورد توجه پژوهش گران قرار گرفته است (فروغی و میرزایی، 1391، 81).

تعریف سقوط قیمت سهام دارای سه ویژگی مشخص است:

1. 1. سقوط قیمت سهام، یک تغییر بسیار بزرگ و غیرمعمول در قیمت سهام است که بدون وقوع یک حادثه‌ی مهم اقتصادی رخ می‌دهد.

1. این تغییرات بسیار بزرگ به صورت منفی هستند.
2. سقوط قیمت سهام، یک پدیده‌ی واگیردار در سطح بازار است. بدین معنی که کاهش قیمت سهام تنها به یک سهام خاص منحصر نمی‌شود، بلکه تمام انواع سهام موجود در بازار را شامل می‌شود.

هر یک از ویژگی‌های سه‌گانه فوق، در مجموعه ای از حقایق تجربی، مستدل و قوی ریشه دارد. در رابطه با ویژگی نخست، هانگ و استین (2003) بیان می‌کنند که بسیاری از تغییرات بزرگی که بعد از جنگ جهانی در شاخص (S & P500)  رخ داده است و به ویژه سقوط بازار در اکتبر 1987، به دلیل افشای اخبار مربوط به یک رویداد مهم و قابل توجه نبوده است. ویژگی دوم تعریف فوق، ناشی از یک عدم تقارن تجربی و قابل توجه در تغییرات بازده بازار است. بدین معنی که تغییرات بزرگ در قیمت بیش‌تر به صورت کاهش و کم‌تر به صورت افزایش بوده است. سومین ویژگی تعریف سقوط قیمت سهام، این است که سقوط، پدیدهای است که تمام بازار را در بر می‌گیرد. بدین معنی که این پدیده به تمام انواع سهام موجود در بازار سرایت می‌کند (همان منبع، 81).

2-5 تعیین قیمت سهام

قیمت سهام هر لحظه و بر اثر تغییرات عرضه و تقاضای بازار قابل تغییر است. اگر تعداد خریداران یک سهم از تعداد فروشندگان آن بیشتر باشد، یعنی تقاضای خرید یک سهم بیشتر از میزان عرضه آن برای فروش باشد، قیمت آن سهم افزایش می‌یابد و برعکس. درک عرضه و تقاضا و تغییرات قیمتی ناشی از آن بسیار آسان است، اما آنچه دشوار است، فهم آن چیزی است که به تغییرات عرضه و تقاضا در بازار سهام می‌ انجامد و سبب می‌شود برخی خواهان یا خریدار سهم خاصی شوند و برخی دیگر، روی گردان یا فروشنده آن باشند (خاکپور، 1387، 58).

مطابق تئوری اقتصادی الگوی قیمت­ گذاری دارایی‌های سرمایه‌ای قیمت یک دارایی تابعی از ریسک و نوسانات شرطی آن است. لذا، پیش بینی نوسانات قیمت یا بازدهی سهام اهمیت زیادی در انتخاب پرتفوی، مدیریت دارایی‌ها و حتی قیمت­ گذاری سهام شرکت‌هایی که تازه وارد بورس می‌شوند دارد. توسعه همه جانبه و تعمق بازار سرمایه به عنوان موتور محرکه توسعه اقتصادی، نیازمند اعتماد عموم مشارکت کنندگان به کارایی و درستی آن در تعیین قیمت عادلانه اوراق بهادار است. یک سهم جدید در بازار هیچ قیمتی ندارد، زیرا هنوز در بازار آزاد معامله نشده است. بنابراین این پرسش مطرح می‌شود که قیمت مناسب برای این سهم چگونه تعیین می‌شود؟

تعیین قیمت سهام کار بسیار مشکلی است، بدیهی است شرکتی که این اوراق بهادار را منتشر کرده است می‌خواهد آن‌ ها را به بالاترین قیمت ممکن بفروشد و خریداران یا کسانی که می­خواهند در این سهام سرمایه‌گذاری نمایند مایلند آن را به پایین‌ترین قیمت ممکن بخرند. قیمت سهام شرکت‌ها بیشتر از طریق عرضه و تقاضا و یا توسط کارگزاران، مؤسسات تأمین سرمایه و … تعیین می‌شود. جهت قیمت گذاری بایستی قیمتی تعیین شود که برای شرکت انتشار دهنده سهام معقول، مناسب و عادلانه باشد و از سوی دیگر نظر خریداران و سرمایه‌گذاران را هم جلب کند و رغبت و میل به سرمایه‌گذاری را در آنان بر انگیزاند. تجربه نشان داده است که اگر قیمت سهامی‌ به صورتی «معقول و مناسب» تعیین شود قیمت آن سهام کم کم، در بازار روند صعودی به خود می­گیرد (همان منبع، 125).

یکی از موارد مهم جهت رشد و توسعه بازار سرمایه، ایجاد دانش عمومی در ارتباط با فرایند تعیین قیمت اوراق بهادار از جمله سهام و عوامل موثر بر قیمت و حجم معاملات سهام و تفسیر رویدادهای مهم از قبیل اعلان افزایش سرمایه از طریق عرضه سهام جدید می‌باشد. عرضه سهام باعث می‌شود که سهام بیشتری در دست سهامداران باشد و حجم مبادلات افزایش یابد. حجم مبادلات نیز می‌تواند به عنوان اطلاعاتی مهم و با ارزش در تصمیم ­گیری‌های سرمایه گذاری مورد استفاده قرار گیرد و اطلاعات مفیدی در ارتباط با وضعیت فعلی و چشم‌انداز آینده قیمت به تصمیم گیرندگان و سرمایه‌گذاران ارائه نماید. شرکت‌هایی که حجم معاملاتشان نسبت به دیگر شرکت‌ها بالاتر است، به دلیل قابلیت نقدشوندگی بالاتر، ریسک کمتری در ارتباط با عدم امکان فروش سهام در بازار خواهند داشت.

تعارض ید با ادله مالکیت و وقفیت

مبحث اول: بیان موضوع

اماره تصرف یکی ازشایع ترین وسایل اثبات مالکیت است؛ به ویژه درمالکیت اموال منقول که نگهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آنهابه داد و ستد (معاطات) انجام می شود، حمایت ازمتصرف اهمیت زیادی دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل مالکیت از او نظم اقتصادی را بر هم می زند. با وجود این گاه میان اماره مالکیت و ادله دیگر تعارض ایجاد می گردد و در این حالت است که تردیدها آغاز می شود و این پرسش به میان می آید که کدامیک را باید مقدم شمرد برای مشخص شدن تقدم ید بر ادله دیگر و یا بالعکس در تعارض ید با بقیه دلایل به بررسی تک تک آنها پرداخته خواهد شد.

مبحث دوم: تعارض ید با استصحاب

در تعارض ید با استصحاب بهتر است ابتدا تعریفی از قاعده و اماره و استصحاب را یادآور شویم؛

قاعده فقهی عبارت است از حکم کلی فقهی که درابواب مختلف فقه یا موضوعات فقه یا موضوعات متعدد بکار می رود.و طبق ماده 1331قانون مدنی «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود» و استصحاب عبارت است از «ابقاء ماکان» ، یعنی حکم به بقای آن چیزی که قبلا وجودداشته است؛ به بیان دیگر هرگاه در اماره یا اصل بودن ید و استصحاب، اختلاف نظر باشد اماره بودن قاعده ید و اصل بوده استصحاب عقیده اکثر اصولیین است.در اینصورت چون اماره کشف از واقع می کند ولی موضوع استصحاب (که اصل است) شک است اماره بر استصحاب مقدم می باشد.برخی استصحاب را عرش الاصول و فرش الامارات خوانده اند.البته اگر چه در اصل یا اماره بودن ید و استصحاب اختلاف است ولی در تقدم ید بر استصحاب اختلاف نیست و برای تقدم ید بر استصحاب دلایل مختلفی وجود داردکه به ذکر سه مورد آنهامی پردازیم:

الف)می دانیم که بین مالکیت سابق بر اشیاء و دلالت اماره ید بر مالکیت فعلی آن شیء تعارضی نمی تواند وجود داشته باشد.زیرا، اگر آن چیز قبلا مال کسی بوده و حالا در دست ذوالید است، ید دلالت بر مالکیت ذوالید میکند، همانگونه که این مجله در دست من است و قبلا در ملکیت دیگری بوده است. یعنی، اگر بخواهیم استصحاب را برید مقدم بدانیم و مالکیت سابق را استصحاب کنیم دیگر موردی برای اجرای قاعده ید نمی یابیم.به بیان دیگر، دلیل ید اخص ویا مانند اخص است، نسبت به دلیل استصحاب که اعم است.

ب)اگر عقلاء در مالکیت ذوالید شک کنند، چون در بیشتر موارد عقلاء اعتقاد دارند که ید طریق است و کشف از مالکیت می کند و به این جهت ذوالید را مالک می دانند و با این کاشفیت موضوع اصل استصحاب که شک است برداشته می شود و موضوع اصل منتفی می گردد.

ج) حتی اگر ید را اصل و استصحاب را اماره بگیریم باز هم ید بر استصحاب مقدم می باشد. چون، شارع در زمینه و مجرای استصحاب، قاعده ید را حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است نسبت به عمومات حجیت استصحاب. پس باید گفت که اعتبار ید به امضای شارع رسیده است و شارع نیز هیچگاه کار لغو نمی کند و حتما” برای ید میدان اعتبار و حکومتی قرار داده است.در اینجاست که ید بعنوان خاص، اصل استصحاب را که عام است محدودمی کند و در موارد اختلاف بر آن تقدم می یابد.

- ناصرکاتوزیان:، مقدمه علم حقوق، چاپ هشتاد و یکم، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1391،ص188

- ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز1381،ص10

- شیخ مرتضی انصاری،: رسائل، اول باب استصحاب، مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان، قم، بی تا

- سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،1387، ص46

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص293

تعارض ید با بینه

اگر بینه یعنی شهادت دو شاهد مرد با هم تعارض داشته باشد کدامیک مقدم وقوی است؟ بینه مونث بین و به معنی دلیل و آشکار معنی شده و در اصطلاح فقهی تعدادی شهود هستند که قانونا” شهادت آنها می تواند یک امر حقوقی را اثبات کند. در مورد حجیت ید در مباحث گذشته سخن گفته شد و دیدیم که در موارد فراوانی، این قاعده، اماریت دارد و حجت است. با این وصف راجع به بینه و شهادت، از آنجا که طبق ماده 1315 ق.م. شهادت باید از روی قطع و یقین باشد، نه بطور شک و تردید و همچنین وفق ماده 1313ق.م. گواه هم باید حائز شرایط بسیارمهمی چون عدالت و ایمان باشد. لذا علمی که از طریق شهادت شهود حاصل می شود حجت است و کافی و ثابت می باشد، لذا، بینه عادل دلالت قوی تری نسبت به اماریت دارد؛ به طوریکه در مورد حاکمیت بینه بر قاعده ید گفته شده: همانند اظهر بر ظاهر در باب الفاظ است.

بنابر این، می گوییم اماره ید دلیل بر مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود و مقصودمان از اثبات خلاف مدلول ید لزوما” بدین معنی نیست که با دلیل قطعی و جزمی به اثبات رسد.بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشفیت و طریقیت آن اقوی از ید باشد و بر خلاف مدلول ید اقامه گردد، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماریت نخواهد داشت. مثلا” چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند، ید از اعتبار ساقط گردیده و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد و مردم باذوالید به این اعتبار معامله می کنند که اموال تحت ید ذوالید اصولا متعلق به آنهاست و این همان مفاد ماده 35 ق.م. است که به تفصیل بیان شد.

مبحث چهارم: تعارض ید با اقرار

گفتیم یکی ازراههای ثبوت مالکیت سابق، اقرار متصرف می باشد. گاهی ذوالید اقرار می کند که ملک سابقا” متعلق به مدعی او بوده است، در این باره نظرمشهور بر آنست که پس از اقرار ذوالید دائر بر اینکه ملک سابقا” به مدعی یا مورث او تعلق داشته، باید مال را از ذوالید گرفته و تحویل مدعی داد.برخی از فقه­در تایید نظر مشهور چنین گفته اند:گاهی ذوالید ضمن اقرار به سابقه مالکیت مدعی، ادعا می کند که مال به سبب ناقل قانونی به وی منتقل گردیده است و گاه اقرار می نماید که مال مزبور در سابق از آن مدعی بوده، لیکن به این اقرار ادعای انتقال به خود را ضمیمه نمی نماید بلکه مدعی مالکیت سابق (باوجوداقرارش) است در این فرض اقرار ذوالید تکذیب کننده ادعای مالکیت فعلی اوست، زیرا خروج مال از ملک کسی که مال متعلق به اوست و دخول آن در ملک ذوالید بدون سبب ممکن نیست. پس ادعای مالکیت فعلی او با اقرارش در تناقض است و مقتضای پایبندی او به اقرار خود، بطلان ید و عدم استماع ادعای مالکیت او می باشد.

برخی دیگراز فقها عقیده دارند که اماره بودن ید بر مالکیت بوسیله اقرار ذوالید ساقط نمی گردد، زیرا اقرار وی بر مالکیت سابق مدعی منافاتی با اماره ید که دلالت مالکیت فعلی ذوالیدمی نماید، ندارد. به جهت اینکه در اغلب موارد معلوم است که آنچه در دست اشخاص است یک زمانی تعلق به دیگری داشته است، لذا وضع اقرار،نظیر حالت علم به اینکه تعلق به غیر داشته است می باشد.پس همانطوری که درخصوص علم در اینکه به غیر تعلق داشته اماره ید از بین نمی رود در مورد اقرار هم باید حکم همین گونه باشد، وبعبارت دیگر هیچ گونه تفاوتی نباید میان ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از قبیل حکم حاکم یابینه،علم وجدانی یا اقرار متصرف وجود داشته باشد زیرا اثبات مالکیت سابق مدعی با یکی ازادله، منافاتی با مالکیت فعلی متصرف نخواهد داشت و دیگر اینکه بنای عقلاء بر اماره بودن ید بر مالکیت ذوالید بوده و شارع مقدس هم آنرا امضاء نموده است، لذا حکم به مالکیت فعلی ذوالید داده می شود.

مبحث پنجم: تعارض ید فعلی با ید سابق

یکی از حالتهای قاعده ید که مورد اختلاف است در جایی است که بین یدفعلی و ید سابق اختلاف بیفتد، حالتی که شخص مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت آن مال را دارد، مثلا شخص الف در خانه سکونت دارد و شخص ب نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه رامطرح می کند؛ حال سوال اینجاست که آیا قاعده ید در اینجا قدرت اثبات کنندگی دارد یا خیر؟

برای پاسخ به این سوال چند حالت را مورد بررسی قرارمی دهیم:

حالت اول اینکه گاهی مدعی (یعنی شخص ب) بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد، طرف مقابل (شخص الف) ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست.

حالت دوم اینکه گاهی متصرف ادعامی کند که این مال قبلا متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی به وی منتقل شده است. مثلا شخص ب این خانه را به شخص الف فروخته است که بیشتر اختلاف فقها مربوط به این حالت است. مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف، مقدم می شود، زیرا انقلاب دعوی به وجود می آید و متصرف، مدعی شده و طرف مقابل، منکر به حساب می آید که در این حالت متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند.

کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر به استناد روایتی که پیامبر، اموال خود را قابل ارث نمی داند استناد کرد و گفت: فدک نیز جزو اموال مسلمین است مگر اینکه حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر(ص) فدک را به او بخشیده است؛ در اینجا حضرت علی (ع) به وی اعتراض کرد که فدک در زمان پیامبر(ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه(س) بوده و تصرف نیز اماره مالکیت است، بنابر این نیازی نیست که حضرت فاطمه(س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.

دکتر کاتوزیان نیز در تعارض میان دوتصرف کنونی وسابق می نویسد: «شاید در بادی نظر تصور شود که نتیجه منطقی مقدم بودن مالکیت مطلق بر تصرف کنونی این است که تصرف سابق نیز بر تصرف کنونی مقدم شمرده شود. زیرا تصرف سابق دلیل بر مالکیت سابق است.ولی، این تصور را باید از ذهن بیرون کرد هر چند که اماره قانونی در زمره دلایل به شمار آمده، لیکن به واقع اثری جز دگرگون ساختن وضع مدعی و مدعی علیه ندارد.

- محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380، ص123

تعارض ید فعلی با ید سابق در حقوق ایران

ماده  37 قانون مدنی در این باره چنین مقرر می دارد: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است در اینصورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.» با توجه به اینکه قانونگذار در این قانون تنها به یکی از ادله اثبات مالکیت سابق اشاره نموده است و از موردی که مالکیت سابق مدعی به دلیل غیر از اقرار متصرف ثابت گردد به سکوت برگزار نموده، لذا این سکوت موجب بروز اختلاف عقیده میان نویسندگان در این زمینه شده است که به شرح آنهامی پردازیم.

یکی از نویسندگان حقوق مدنی در این باره چنین می گوید: «حکم مذکور در ماده  37 ق.م. از نظر حقوقی قابل گفتگو و اشکال می باشد و آن اینست که اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی نمی تواند اماره قانونی تصرف را که حاکی از مالکیت فعلی می باشد متزلزل نماید زیرا بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف تعارضی وجود ندارد، اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی مانند اثبات مالکیت سابق از طرف خود مدعی می باشد و حال آنکه قانون مدنی امر اخیر را موجب تزلزل اماره قانونی تصرف ندانسته است و نمی توان آنرا قیاس به اقرار متصرف نمود و به استناد ماده 37 ق.م. تصرف مزبور را بلااثر دانست؛ زیرا مواد 35و 36 ق.م.که در بالای ماده  37 آمده،پیروی از قانون اسلام نموده است.

همانگونه که در باب تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه گفته شد در بحث اقرار میان فقها اتفاق نظر وجود نداشت. عده ای مانند مرحوم نائینی اقرار را به دو گونه تقسیم کرده اند:

1-اقرار ساده که در این فرض،اعتبار اماره تصرف را ازبین می بردزیرا مفاد اقرار با ادعای مالکیت فعلی متصرف معارض است.

2-اقرار توام با ادعای مالکیت، که این مورد را از باب انقلاب دعوی تصور می نمودند و عده ای دیگر قائل به تفکیک نبوده و صرف اقرار ذوالید را موجب دگرگون شدن دعوی می دانستند و ادعا یا انتقال را از لوازم لاینفک اقرار مزبور می شمردند.

3- عده ای از فقها نیز اقرار ساده را موجب زوال اعتبار اماره تصرف نمی دانند و قانون مدنی ما نیز در ماده 37 خود اشاره ای به نوع اقرار ننموده است، لذا می توان چنین نتیجه گرفت که به پیروی این دسته ازفقها اقرار ساده را نیز موجب انقلاب دعوی می داند اگر چه مرحوم امامی، تاثیر اقرار را نیز مانند سایر ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از جهت اختلاف و عدم تعارض زمانی میان مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف،دانسته است. بعبارت دیگر وی معتقد است که اماره بودن ید به وسیله اقرار ذوالید از بین نمی رود.

نتیجه این که: چه فقها و چه علمای حقوق مدنی ما در باب حکم مذکور نظرات مختلفی دارند و هر دسته برای مدلل ساختن نظریه خود چنان دلایلی می آورند که شخص در قبول یکی از آنها و رد دیگری مردد می ماند. از این رو برای اظهار نظر در این باب پا را از مقایسه ارزش اثباتی دلایل مختلف فراتر نهاده، از خود می پرسیم که با توجه به فقه شیعه و متون قانونی و نیز فلسفه و دلیل معتبر شناختن قاعده ید و نیاز جامعه کنونی ایران قبول کدامیک از راه حلها ارجح است؟

چنانکه می دانیم مواد 35 و36 و37 ق.م. متخذ از فقه شیعه است و فقها اکثرا” در مقام تعارض ید فعلی با مالکیت سابق، ید را مقدم می شمرده اند و تنها در مورد خاص اقرار ذوالید به مالکیت پیشین مدعی، اماره تصرف وی را دیگر در برابر شخص اخیرالذکر معتبر نمی دانسته اند. نویسندگان قانون مدنی ما به خوبی با فقه شیعه آشنایی داشته اند، لذا هنگامی که در ماده 37 ق.م. به ذکر عدم اعتبار قاعده ید در مورد خاص اقرار ذوالید  اشاره کرده اند نشانه آنست که از قول مشهور فقها پیروی کرده و علی الاصول مالکیت پیشین را با تصرف کنونی متعارض ندانسته و بر آن تنها استثنای مذکور را قائل گردیده اند. بدین ترتیب حکم یاد شده در ماده  37 از نظر مقنن ایران جنبه استثنایی داشته و قابل تسری به سایر موارد نیست.

گفتار دوم: تعارض ید فعلی با ید سابق در رویه قضایی

پس از بحث و تحلیل پیرامون تعارض میان تعارض فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه و حقوق ایران، لازم است که موضوع مزبور در رویه قضایی نیز مورد بررسی قرار گیرد زیرا به قول استاد کاتوزیان رویه قضایی وسیله جذب داده های نو و دفع نهاده های کهنه و زیانبار است و باید آن را به جهاز تنفس نظام حقوقی مانند کرد. به همین دلیل نیز گفته می شود که حقوق زنده را باید در آراء دادگاهها جستجو کرد وانگهی برای رفع اجمال و تضادهای موجود تنها راه رسمی و موثر دخالت رویه قضایی است که باید قانون را تفسیر کند و به واژه های مکتوب جان بخشد لذا در این باب باید بگوییم که آراءدیوانعالی کشور ثبوت مالکیت سابق را جز در موردی که بوسیله اقرار متصرف احراز شده باشد موجب سقوط اماره تصرف نمی داند که در این خصوص به ذکر آراء زیر مبادرت کرد:

1-در حکم شماره 4035-30/11/1319 شعبه اول دیوانعالی کشورآمده: «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیر نداشته و مناظ بی حقی متصرف نیست مگر اینکه مطابق ماده  36 ق.م. معلوم شود که این

تصرف ناشی از تملک قانونی نبوده است.»

2- در حکم شماره 599-12/3/1317 نیز بیان شده: «صرف تصرف و مالکیت سابق را نمی توان دلیل حقانیت دانست و تصرف متصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه مطابق ماده 36 ق.م. ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست.»

3-حکم شماره 4040-31/1/1319 نیز آمده: «در مقابل تصرف بعنوان مالکیت و سکوت متصرف از تعیین منشاء تصرف در صورتی گواهی گواهان موثر است که بر طبق ماده 36 ق.م. تصرف را ناشی از سبب غیر مملک معرفی نمایند که نتیجه آن عدوانی بودن تصرف باشد.»

4-حکم شماره 745-2/4/1316 : «مطابق ماده  35 ق.م. تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است و فرض تصرف سابق مدعی در ملک ملازمه با غاصبیت فعلی مدعی علیه ندارد و با احراز تصرفات مالکانه مدعی علیه مطالبه دلیل از او بی وجه است.»

5-حکم شماره 729-22/4/1325 : «مجرد احراز سبق مالکیت مورث خواهان دلیل عدوانی بودن ید مورث خوانده و خود خوانده نخواهد بود و مطابق ماده 35 ق.م. تصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه خلافش ثابت شود بنابر این دادگاه نباید بدون توجه به این موضوع ( و فقط به استناد احراز مالکیت مورث خواهان) و بدون اینکه غاصبیت ید فعلی خوانده ثابت شود حکم به محکومیت خوانده صادر کند .»

- سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، 1390، ص52

- همان

- سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، 1418 قمری.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،تهران، چاپ‌هاشمی، 1335، ص111

- همان،ص209

- همان،ص111

- همان،ص307

- همان،ص325

اطلاعات جدید و سرعت تعدیل قیمت‌های سهام

از سال 1965 در حوزه امور مالی، فرضیه ای در مورد کارا بودن بازار سرمایه مطرح شده است. علت انجام این تحقیقات آزمودن این نظریه بود که آیا بازار سهام در کسب و پردازش اطلاعات ورودی به طور معقول عمل می‌کند یا خیر؟ و آیا اطلاعات بدون درنگ و گرایش خاصی در قیمت اوراق بهادار منعکس می‌شود یا خیر؟

منطقاً سرمایه گذاران برای حداکثر رساندن مطلوبیت مورد نظر خود، از کل اطلاعاتی که به تعیین ارزش و قیمت گذاری اوراق بهادار مربوط می‌شود استفاده می‌کنند. البته در تعیین قیمت اوراق بهادار، باید هزینه پردازش اطلاعات و نیز هزینه انجام معاملات را در نظر داشت. در سال 1970 برای نخستین بار بود که فاما به صورت رسمی مفهوم کارایی بازار اوراق بهادار را مطرح نمود. وجود اطلاعات کافی در بازار و انعکاس به موقع و سریع اطلاعات بر روی قیمت اوراق بهادار، ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. در بازار کارا، اطلاعاتی که در بازار منتشر می‌شود. به سرعت بر روی قیمت‌ها تأثیر می‌گذارد. در چنین بازاری، قیمت اوراق بهادار به ارزش ذاتی، آن نزدیک می‌گردد؛ به عبارت دیگر، ویژگی سهام بازار کارا این است که قیمت تعیین شده در بازار، شاخص مناسبی از ارزش واقعی اوراق بهادار می‌باشد. از نظر فاما، بازار کارا به بازاری اطلاق می‌شود که در آن قیمت اوراق بهادار (مانند سهام عادی) منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار باشد. شاید بتوان از دیدگاه فرضیه بازار کارا، دلیل وجودی حسابداری را عدم تقارن اطلاعاتی بیان نمود که در آن یکی از طرفین مبادله، اطلاعات بیشتری را نسبت به طرف مقابل در اختیار دارد. بازار کارا باید در برابر اطلاعات جدید حساس بوده و نسبت به آن اطلاعات از خود واکنش نشان دهد. فاما برای کارایی بازار ویژگی‌هایی به شرح ذیل عنوان نمود (داودآبادی فراهانی و جلیلی، 1389، 28):

1. شرایط رقابتی در بازار حکم فرما باشد.
2. اطلاعات باید به سرعت و با حداقل هزینه در دست تمامی افراد قرار گیرد.
3. اطمینان از وجود قیمتی عادلانه برای اوراق مورد مبادله.
4. کم هزینه بودن معامله در بازار، تا حدی که به وضعیت بدون هزینه نزدیک باشد.
5. عدم توانایی معامله گران در تحت نفوذ قرار دادن بازار.
6. در این بازار هر کس می‌تواند به نرخ‌های رایج بازار مالی قرض بدهد و بگیرد.
7. قیمت بازار طوری تعیین می‌شود که منعکس کننده‌ی تمامی اطلاعات خوب و بد می‌باشد.
8. در بازار کارا، تعدیل قیمت‌ها با سرعت انجام می‌شود.
9. شرط لازم برای کارایی وجود رقابت است.
10. بازار کارا در هر مقطعی از زمان، عده ای در آن خریدار و عده ای در آن فروشنده می‌باشد.

بازار کارای سرمایه، بازار پیچیده‌ای است که ابزارهای پیچیده مالی در آن وجود دارد، همان‌گونه که مشاهده می‌شود یکی از ویژگی‌های بازار کارا این است که در آن تعدیل قیمت‌ها به سرعت انجام شود و رفتار بازار تابع گام تصادفی می‌باشد. آنچه که مسلم است مرکز ثقل آزمون‌های تجربی، سرعت تطابق قیمت با اطلاعات جدید است.

برای نخستین بار هری رابرتز بیان نمود که یک رشته اعداد را به طور تصادفی استخراج نموده و نمودار آن را ترسیم کرده است که شبیه نمودار یک رشته از قیمت‌های سهام می‌باشد. وی اشاره کرد که اگر تغییرات قیمت سهام را هم محاسبه و این تغییرات بر روی نموداری رسم کنیم، دو نمودار بسیار شبیه به هم خواهد بود. وی درخواست نمود تحقیقات بیشتری صورت پذیرد تا نتیجه گیری او در مورد تصادفی بودن تغییر قیمت سهام مورد بازبینی قرار گیرد. در سال 1959 فیزیکدانی به نام ازبورن که در این سال به بازار سهام علاقه‌مند شده بود تحقیق دیگری را انجام داد. وی اعدادی از قیمت‌های سهام را مورد بررسی قرار داد و دریافت که تغییرات قیمت‌ها از یکدیگر مستقل می‌باشند. هر چند دیدگاه ازبورن با رابرتز فرق می‌کرد اما نتایجشان مشابه بود. (همان منبع، 28).

ید و وقفیت

گفتار اول: سابقه در حقوق امامیه

بطور کلی استقرار ید بر عین به سه دسته تقسیم می شود:

1-عینی که قابلیت نقل و انتقال دارد لیکن در تحقق سبب ناقل شرعی نظیر بیع و هبه وارث نسبت به آنچه در تحت ید اوست شک و تردید است.

2-در این حالت شک و تردید وجود دارد که عین مزبور طلق است یا اینکه طلق نیست.

3-علم و یقین داریم که عین، طلق نبوده و قابلیت نقل و انتقال را ندارد مگر با مجوز خاص نظیر عین موقوفه که قابل خرید و فروش نیست مگر در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد یا بروز اختلاف شدید میان صاحبان وقف را در پی داشته باشد.

در قسم اول اختلافی میان فقها در حجیت ید در آن نیست و در قسم دوم نیز حجت است به جهت شمول اطلاقات ادله و بنای عقلا و اجماعات بر آن بلکه غالب در موارد ید عبارت از همین قسم می باشد زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم موجب هرج و مرج و اختلال نظام می گردد و به فرموده امام صادق (ع) هیچ بازاری برای مسلمانان باقی نمی ماند. با اینکه در این قسم اختلافی مشاهده نمی گردد لیکن در قسم سوم که می دانیم مال سابقاً وقف بوده است و طلق نیست، بین فقهای معاصر اختلاف نظر است. برخی از فقهاء قاعده ید را معتبر و حاکم می دانند و برخی دیگر ید را معتبر نمی دانند.

مرحوم نراقی در مستند چنین گفته است: همان طور که مقتضای ید در اموالی که قابل تملک هستند، اصالت ملکیت آن می باشد، همچنین در اموالی که قابل تملک نیستند مانند وقف مقتضای ید اختصاص عین موقوفه به ذوالید است، پس اگر شیئی در ید کسی باشد که مدعی وقفیت آن است و شخص دیگری، مال مزبور را بدون اینکه بینه ای داشته باشد، مورد ادعا قرار دهد، قول ذوالید مقدم است بدلیل ظن اجماع.

چنانکه گفته شد به نظر مرحوم نراقی گاهی تصرف، اماره مالکیت است و آن در اموالی است که قابلیت تملک را داشته باشد و تصرف گاه اماره اختصاصی است و این در مورد اموالی است که قابلیت تملک را ندارند نظیر وقف.

عده ای از فقهای معاصر قول اقوی را عدم اعتبار ید و وجوب انتزاع مال از ید و تسلیم آن به صاحبان وقف دانسته اند مگر این که مالکیت فعلی  ثابت گردد. دلیل نظر آن ها آنست که ید در صورتی اماره مالکیت است که طبیعت مال مورد تصرف، قابلیت فعلی نقل و انتقال را داشته باشد و مورد حبس قرار نگرفته باشد.

برخی دیگر از فقهای معاصر معتقدند که عمده ترین دلیل اماره تصرف عبارت از بنای عقلا و سیره مستمر آنان است و اخبار و اجماعاتی که دلالت بر امضای سیره مزبور از ناحیه شارع مقدس دارد زیرا عقلا از اهل عرف هنگام برخورد با چنین موردی نسبت به معامله آن بر عین موقوفه ای که اشخاص به عنوان مالکیت بر آن استیلا دارند به مجرد احتمال وجود یکی از مجوزات بیع وقف خودداری کرده و پس از تحقیق و تفحص و حصول اطمینان از وجود بیع وقف نسبت به معامله آن مبادرت می ورزند و اطلاقات وارده در شرع بعلاوه این که آن ها ناظر به امضای بنای عقلاست، فی النفسه منصرف از مورد وقف می باشد و حداقل شک وجود دارد و همین مقدار کافی است که اصل فساد مجری گردد.

به نظر این فقیه، این حکم در جایی است که یقین به سابقه وقفی تصرف باشد اما در موارد شک، ید در آن  حجیت دارد زیرا اعیان خارجی، بنا به طبیعت اولیه شان، قابلیت نقل و انتقال را دارند و تحبیس و وقفیت آن ها، امری عارضی است که احتیاج به اثبات دارد لیکن این امر عارضی در صورتی که در محل و موضع خود عارض گردد جزو اعیان موقوفه می شوند لذا عدم انتقال آن به منزله طبیعت ثانویه برای آن خواهد بود پس از طبیعت اولیه خارج نمی گردد مگر با دلیل.

حضرت امام (ره) در الرسائل می فرماید: در صورتی که سابقه مال، موقوفه باشد دو حالت دارد، گاهی علم به حال ید وجود دارد و آن این که ید بر ملکی که در حال وقفیت است حادث شده و محتمل است که بعضی از مجوزات بیع وقف و خرید از متولی آن محقق گشته باشد و گاهی از سابقه آن، آگاه نیستیم و احتمال حدوث ید بعد از مجوز بیع وجود دارد، در هر صورت ید از اعتبار ساقط می گردد خواه این که نزد حاکم رفته باشد یا خیر زیرا ادله ید منصرف از مثل آن است و دیگر این که بنای عقلا بر عدم ترتب آثار ملکیت در امثال آن است  و شاید هم علتش آن باشد که اعتبار ید بخاطر غلبه و نوعیت است و تحقق مجوز بیع وقف نادر است. در صورتی که رفع الامر الی الحاکم نموده باشند دو حال دارد: یادر مقابل او، ارباب وقف هستند یا غیر آن ها. بنا بر اول که طرف او ارباب وقف بوده باشند، در این جا ذوالید مدعی است و ملک از او گرفته می شود زیرا اعتبار ید یا معلق بر احراز قابلیت ملک برای نقل و انتقال است یا این که معلق بر عدم احراز قابلیت است پس بنا بر اول ید از اعتبار ساقط  می گردد و بنا بر دوم، استصحاب ید بر وقفیت مقدم می شود به جهت احراز عدم قابلیت ذوالید مدعی می گردد و ارباب وقف در مقام منکر قرار می گیرند ولی بنا بر حالت دوم که در مقام ذوالید، ارباب وقف نیستند و هر یک از ذوالید و مدعی ادعای ملکیت نموده اند بعید نیست که این دعوی نظیر دعوی در ملکی باشد که هیچ یدی بر آن نیست زیرا ید غیر معتبر کلاید است.

- ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، 1405قمری، ص 578

- ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد دوم، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، 1416قمری، ص297

- همان،ص298

- روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم ونشر آثارامام، 1378، ص283

: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران

بین حقوقدانان در این که تصرف به عنوان وقف، دلیل بر وقفیت است اختلاف نظر وجود دارد، در رویه قضایی نیز اختلاف رای وجود دارد. سوالی که پیرامون وقف در ارتباط با اماره تصرف مطرح می گردد این است که: آیا همان طور که تصرف در مال طلق و آزاد اماره بر مالکیت است، تصرف در مال موقوفه نیز اماره بر وقفیت است؟ به عبارت دیگر آیا تصرف بعنوان وقفیت اماره بر وقف است؟

برخی از حقوقدانان در پاسخ به پرسش مزبور، اصل را بر تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته اند به عبارت دیگر در صورتی که تعارض میان تصرف کنونی به عنوان وقف و مالکیت سابق ایجاد گردد نتیجه ای که از اصل مزبور می گیرند، ثابت نشدن وقف بوسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است و دلیل آن را این طور بیان نموده اند که به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است؛ یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند. (لا وقف الا فی الملک) بنابر این اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلکه باید ثابت کند که ملک سابق بوسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. در این زمینه شعبه 3 دیوانعالی کشور در تایید نظر مزبور می گوید: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل بر ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود.»

پس نتیجه می توان گرفت که تصرف بعنوان وقف دلیل بر وقفیت نیست. ولی در این مسئله که آیا وقفیت مال را با اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا خیر در رویه قضایی ایران اختلاف است کما این که برخی دادرسان نظام قضایی ایران تصرف به عنوان وقفیت را دلیل وقف بودن می دانند بدون این که به سابقه مالکیت توجه نمایند. شعبه 1 دیوانعالی کشور در رای شماره 1118- 15/5/1316 خود آورده است که: «همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، تصرف به عنوان وقفیت را نیز می توان دلیل وقفیت دانست». که این نظر شعبه اول را دیوانعالی کشور در نظریه هیات عمومی خود تقویت و تائید نموده است.

نکته دیگر که شایان ذکر است آنست که در فقه امامیه تعارض مالکیت سابق و تصرف فعلی بعنوان وقف مورد بحث فقها واقع نگردیده یا اگر مطرح گشته بدین گونه نبوده که یکی از راه های ثبوت وقفیت، تصرف در مال به عنوان وقفیت باشد و متصرفین در آن معامله وقف نمایند و مدعی و معارضی هم نداشته باشد.

فرض دیگر تعارض میان ید مالکانه فعلی و وقفیت پیشین می باشد پس اگر وقف بودن ملکی درسابق معلوم باشد ومتصرف فعلی ادعای مالکیت آن را نماید آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به ذوالید باشد یا خیر؟حقوقدانان به پیروی از برخی از فقهای امامیه گفته اند که تصرف حداکثر در صورتی می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد لیکن در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروض آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد پس در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.

در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق چون امکان انتقال و تملک وقف خلاف اصل است لذا دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود گفته است: «با احراز سابقه وقفیت، تصرف به عنوان مالکیت اثری ندارد».البته شعب دیگر دیوانعالی کشور در تعارض مزبور اماره وقفیت را به رسمیت شناخته و نظریه زیر را در رفع اختلاف بین شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور ابراز نموده اند که: در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان آرائی از شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور صادر گردیده است که چون مغایر به نظر رسیده به تقاضای دادستان کل در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح گردیده است که هیات مزبور به شرح زیر اظهار نظر  کرده است: پس از قرائت رای های صادره از شعب 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رؤسا و مستشاران شعب مزبور و مذاکره و بحث پیرامون مسئله در نهایت مشخص گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

1) به طوری که طبق ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

2) تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،رای شماره 298- 6/4/1323شعبه سوم دیوانعالی کشور تهران، چاپ‌هاشمی، 1335

- همان، رای شماره 1118- 15/5/1316 شعبه اول دیوانعالی کشور ص102

- نظر هیات عمومی شماره 699- 17/4/1334. آرشیو کیهان 1342- ص 430 شماره 177

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب الوقف، مساله 92 ، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص 209

- محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال1311 الی1319» ، رای شماره 461- 20/4/1311 ، ش 127، نشررهام، تهران، 1382، ص 30

جایگاه ید در رویه قضایی

در اینکه تصرف به عنوان وقف دلیل بر وقفیت است یا خیر در رویه قضایی نیز اختلاف نظر وجود دارد و برخی از قضات عالی کشور در تعارض ملکیت با وقفیت، اصل را بر ملکیت دانسته و برخی دیگر اصل را بر وقفیت می دانند که در ذیل به بیان نظرات هر کدام می پردازیم.

بنداول) تصرف به عنوان وقف کافی برای اثبات وقفیت نیست.

“قضات شعبه 3 دیوانعالی کشور در رای شماره 298- 6/4/1323 خود درآورده اند که: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید وعمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود».[1]

گروهی دیگر از دادرسان به دلیل مسبوق بودن طبیعی هر وقف به مالکیت و پیش از خود، تصرف به عنوان وقف را کافی برای اثبات آن نمی دانند و در این زمینه شعبه یک دیوانعالی کشور در رای شماره 255- 25/11/1316 خود آورده: «صرف تصرف و عمل اداره اوقاف در مدت چند سال یا نبودن دلیلی بر وقفیت، دلیل مثبت وقفیت ملک نخواهد بود.»[2]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای خود در خصوص موضوع اثبات وقف با شهادت شهود که آراء متفاوتی از شعب 4 و 5 دیوانعالی کشور صادر شده است آورده: «چون به موجب صریح ماده 1306 ق.م عقد وقف صرفاً به وسیله شهادت شهود قابل اثبات نیست از این رو نظر شعبه دیوانعالی کشور صحیح و منطبق با ماده مزبور است. بدیهی است که غاصبیت ید متصرف به عنوان مالکیت یا سبق تصرف وقف به وسیله شهادت شهود قابل اثبات است».[3]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در مقطعی دیگر نظری دیگر را ارائه می کند. رای اصراری شماره 6- 27/2/1379 ردیف 79/3 هیات عمومی بدین شرح است: «نظر به اینکه وقفیت عنوانی است طاری و برای اثبات آن دلیل کافی لازم است صرف اشاره به وقفیت در سند اجاره و یا شهادت شهود به نحوی که در پرونده منعکس است کافی بر احراز و تحقق وقف نمی باشد بعلاوه تصرفات ممتد خواندگان در رقبه مورد بحث به عنوان مالکیت مویداً به ماده 35 ق. م که تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است خلاف ادعای وقفیت را محرز می دارد. مضافاً به این که عمل به وقف به اثبات نرسیده است علی هذا دادنامه تجدید نظرخواسته به اکثریت آراء نقض می شود».

همان طور که ما نیز برآنیم عنوان تصرف همواره منصرف به مالکیت است و تصرف به عنوان وقفیت را نمی توان دلیل وقفیت محسوب داشت زیرا وقف اموال مطابق تعریفی که بر مبنای اخبار واصله در قانون مدنی آمده حسب العین و تسبیل ثمر است که به قصد قربت انجام می پذیرد. به طور معمول مالکین به نحو استثنایی، املاک و اموال خود را وقف عام می نمایند. در نتیجه نمی توان همانند قاعده ای که در باب مالکیت و از تصرف به عنوان مالکیت وجود دارد وحدت ملاک گرفت و همان علت را به وقفیت تسری داد به ویژه آن که اگر بخواهیم نوعی ترتب زمانی و تاریخی در این مبحث قائل شویم، حتی مالکیت را نیز باید امری استثنایی به شمار آوریم زیرا همواره ملک و املاک مبحث مالکیت به ویژه در اموال غیرمنقول مسبوق بر اراضی موات و اشیای مباحه بلامالک است و پس از احیای اراضی موات و حیازت مباحات اشیای مباحه که به قصد تملک صورت می گیرد تغییر عنوان پیدا می کند. به علاوه وقفیت نیز حاصل نمی گردد مگر در ملک واقف. بدین تعبیر که نمی توان تصور نمود مالک مالی، مالش را وقف کند بدون این که مسبوق به ملکیت باشد چه آن که تا زمانی که مالی وصف ملکیت پیدا نکند وقف آن بی اعتبار و غیرممکن است.

اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه شماره 1512/7- 21/3/1365 خود به نحوی این نکته را تایید می کند: «در مورد اموال، اصل بر مالکیت است نه وقفیت. بنابراین بقای ایادی متصرفین به عنوان مالکیت و استمرار تداوم تصرفات مالکان دلیل بر مالکیت بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقف نامه و دلایل مثبته دیگر امر وقفیت مسجل و محرز شود و به هر تقدیر وقف حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد».

بنددوم) تصرف به عنوان وقف دلیل وقفیت است.

گروه دیگر تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن می شمارند بدون این که به پیشینه مالکیت توجه کنند. در رای شماره 1118 مورخ 15/5/1316 شعبه یک دیوانعالی کشور آمده است «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است»

در واقع متصرفی که به تصرف خود به عنوان وقف ادامه می دهد مقر به وقف شده و این اقرار نافذ است و باید به تمام اجزاء این اقرار ترتیب اثر داد. در واقع این اقرار حاکم بر مواد 35 و 36 ق. م است و در نتیجه مانند اقرار ماده 37 ق. م قلمرو اماره مالکیت را محدود می کند. در پاسخ به نظر قضات شعبه یک دیوانعالی که عقیده دارند «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است» باید گفت که آن ها عقیده دارند همان طور که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است در حالی که این نظر بنا به دلیل پیش گفته و با توجه به ماده 747 ق. آ. د. م سابق به کیفیتی که در مقام بیان و تفسیر ماده 35 ق. م بوده هیچ گونه پایه و اساسی ندارد و هیچ گاه نمی توان دلیل مناسب برای اثبات وقفیت را تصرف به عنوان وقفیت معرفی کرد، چه آن که این اماره قانونی مختص مبحث مالکیت است. اثبات وقفیت با تصرف صورت نمی گیرد و تصرف اساساً دلیل متناسب برای ثابت کردن وقفیت نیست بلکه دلیل متناسب بر آن را باید ادله ای همچون سبق مالکیت واقف واثبات عقد وقف به واسطه ابراز وقف نامه عادی یا رسمی یا شهادت شهود بر انعقاد عقد وقف و قبض آن دانست. بر عکس، در بحث وقف، هیچ گونه اماره قانونی بر اثبات آن نداریم مگر این که دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قرائن موجود و به واسطه حصول علم از طریق اماره قضایی تحقق عقد وقف را احراز نماید.

[1]- همان، ص 235

به منظور حفظ حقوق اشخاص ثالث و احتمال ثبت املاک‏ موضوع ماده 88 ق.ث،ماده 31 آیین‏نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب‏ سال 1317 مقرر داشته که: « در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت نشده باشد سردفتر مکلف‏ است قبل از تنظیم سند، وضعیت ثبتی ملک را از اداره ثبت محل استعلام‏ نموده و پس از وصول صورت وضعیت ثبت ملک،هرگاه مانعی برای‏ انجام معامله نباشد اقدام به ثبت سند نماید.» این تکلیف (استعلام از ثبت) به قدری واجد اهمیت است که در صورت تخلف سردفتر،مطابق بند 7 از شق(ج)ماده 29 آیین‏ نامه‏های ‏ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتریاران اصلاحی مصوب‏ 27/11/1360 وصف تخلف انتظامی یافته و موجب انفصال موقت ازسه الی‏ شش ماه می‏گردد…»

در بخش ثبت عمومی و اعلان ثبت و تحدید حدود مقرر در قانون‏ ثبت اسناد و املاک نیز تصرف به عنوان مالکیت پذیرفته شده و قبل از اقدام به ثبت عمومی و پس از انتشاراولین آگهی مربوط به آن،تقاضای‏ ثبت ملک تنها از کسانی پذیرفته می‏شود که در ملک مزبور تصرف به‏ عنوان مالکیت داشته باشند.

ماده 11 اصلاحی قانون ثبت مصوب‏ 10/7/1317مقرر می‏دارد:«از تاریخ انتشار اولین آگهی مذکور در ماده،تا شصت روز متصرفین باید به عنوان مالکیت و اشخاص مذکور در دو ماده 27 و 32 نسبت به املاک واقع در آن ناحیه به وسیله اظهارنامه‏ درخواست ثبت نمایند». در نتیجه تقاضای ثبت ملک از کسانی پذیرفته‏ می‏شود که در ملک مورد تقاضا،تصرف به عنوان مالکیت داشته باشند. تبصره الحاقی به ماده 11 قانون یاد شده مصوب 10/7/1317می‏گوید: در مورد اراضی و املاکی که آثار تصرف مالکانه فعلی کسی نسبت‏ به آنها موجود نباشد درخواست ثبت از کسی پذیرفته می‏شود که بر مالکیت یا بر تصرف سابق خود به عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به‏ عنوان تلقی از مالک یا قائم‏مقام قانونی مدارکی داشته باشد.

» نکته جالبی که تصرف به عنوان مالکیت را به عنوان یک اماره مؤثر قانونی تقویت می‏کند و حتی برای آن ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته،ماده 109 قانون ثبت اسناد واملاک است.زیرا مطابق این مقرره‏ کسی که خود را برخلاف واقع و علیرغم تصرف دیگری، متصرف قلمداد و تقاضای ثبت ملک را نماید، کلاهبردار محسوب می‏کند. البته اختلاف راجع به تصرف در حدود،مشمول این ماده نیست.»

مبحث چهارم: توقیف مال

گفتاراول: مال و توقیف آن

وجود مال :

در جهت شروع عملیات اجرایی، قدم اول عینیت داشتن مال مورد توقیف و تعلق آن به محکوم علیه است. چرا که چنان چه مال، متعلق به محکوم علیه نباشد و هر چند در ید او باشد، قابلیت توقیف ندارد و ممکن است محکوم علیه مدعی باشد که اساساً توان اجرای مفاد اجرائیه و پرداخت محکوم به را ندارد یعنی این که مالی ندارد که بتواند از طریق معرفی و فروش آن، اجرای حکم را عملی سازد. بنابراین قادر به گذاشتن قراری هم در خصوص پرداخت محکوم به نخواهد بود.

در این راستا و به دستور قانونگذار محکوم علیه باید صورت جامعی از دارایی خود را به اجرای احکام تسلیم نماید. غرض قانونگذار از دستور فوق این است که داشتن یا نداشتن مال از سوی محکوم علیه برای متصدیان اجرای احکام و محکوم علیه که بی صبرانه مترصد اخذ محکوم به می باشد، احراز شود.

باید گفت در این حالت محکوم علیه مالی ندارد که صورت جامع آن را تسلیم اجرای احکام نماید. پس به علت عدم وجود مال، او مخیر است راساً اعلام نماید که اموالی ندارد و به همین علت از اعلام صورت جامع دارایی خود معاف خواهد بود.

بند2- معنی مال:

قانونگذار ایران تعریفی از مال را ارائه نکرده است. در ادوار قدیم، دام ومواشی را مال   می گفتند که یادگار دوران غلبه دامداری است. در زبان عرب مال را به معنی مالیات بکار برده اند.

بنابر موارد فوق عناصر مال به شرح ذیل است:

1-مال باید قابل تخصیص به شخص حقیقی و یا حقوقی باشد.

2-در صورت اختصاص به شخص قابل انتقال باشد.

3-دارای نفع و فایده باشد.

4-نفع عقلایی داشته باشد.

5-ارزش ذاتی داشته باشد مانند کار اجیر، طلب، منافع ملک

مالی که جهت توقیف معرفی می شود باید طلق باشد یعنی معارضی نداشته باشد و شخص ذینفع بتواند آن را به تصرف خود در آورد و مورد نقل و انتقال قرار دهد. بنابراین اگر شخص ثالثی از طریق یکی از عقود مثلاً عقد رهن حقی نسبت به مال داشته باشد این مال قابل توقیف نخواهد بود. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 552/7- 5/2/71 اعلام نموده که تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است.

بند3- معرفی مال:

برای توقیف مال، دادورز باید دو اصل اساسی را مورد توجه قرار دهد:

1-مال معرفی شده باید طلق باشد یعنی در توقیف دیگری نباشد.

2-مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد.

بنابراین جهت توقیف مال به اولین نکته ای که باید دقت شود این است که مال معرفی شده، بابت وصول حقوق شخص ثالثی، قبلاً توقیف نشده باشد و یا اینکه بابت ضمانت انجام عملی یا تعهدی در گرو دیگری نباشد مثلاً در رهن بانک یا موسسات دیگری قرار داده نشده باشد و همچنین مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد به این معنی که شخص ثالثی ادعای مالکیت و یا هر حقوق دیگری نسبت به مال نداشته باشد ودرید محکوم علیه باشد.

گفتاردوم: تعریف توقیف در اجرای احکام مدنی

در اصطلاح اجرای احکام، توقیف عبارت است از «مجموعه اقداماتی که از سوی اجرای احکام مدنی برای تضمین اجرای حکم و استیفاء محکوم به از طریق ممنوع ساختن صاحب مال از دخل و تصرف در آن مال صورت می گیرد».

گفتارسوم: خصوصیات مال مورد توقیف

از اصول اساسی مربوط به توقیف اموال، تعلق مال معرفی شده جهت توقیف به محکوم علیه است، چه آن که به این موضوع تقریباً در تمام مواد قانونی اجرای احکام مدنی در فصل دوم مربوط به توقیف اموال اشاره شده است. دادورز زمانی مبادرت به توقیف مال معرفی شده می نماید که به طور اجمال تعلق آن را به محکوم علیه احراز نماید وبداند که در ید و تصرف اوست والا با عنایت به این که اصل اساسی در توقیف اموال به منظور وصول محکوم به، رابطه ای است که بین محکوم له و محکوم علیه به عنوان داین و مدیون وجود دارد و این رابطه به هیچ عنوان مشمول مزاحمت برای دیگران نخواهد بود. چگونگی معرفی مال و نوع مال معرفی شده بحث را بسیار پیچیده می کند چرا که در مصادیق، با توجه به پیشرفت و توسعه صنعت درعصرحاضر ممکن است مال به شکل های مختلف معرفی شود که احراز تعلق آن به محکوم علیه نه تنها کار ساده ای نیست بلکه امری دشوار است. لذا برای جلوگیری از معضلات احتمالی در اجرای احکام دادورز به منظور توقیف مال باید دو اصل اساسی را در نظر داشته باشد:

اصل اول رعایت قاعده یداست: به این معنی که در خصوص توقیف اموالی که هویت آن مستند به سند رسمی نیست، فقط جایز به توقیف مالی می باشد که در ید و تصرف محکوم علیه است که به این موضوع در ماده 61 ق. ا. ا. م. بدین ترتیب اشاره شده است: «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند و یا آن را متعلق به دیگری معرفی کند، به عنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد، در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود، مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود».

- ماده109  قانون ثبت: هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند کلاهبردار محسوب می‌شود. اختلاف راجع به تصرف در حدود، مشمول این ماده نیست.

انواع توقیف:

الف) توقیف تامینی

توقیف تامینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می آید. در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا این که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نماید. در این خصوص چنانچه حکم به بی حقی خواهان صادر شود از مال توقیف شده رفع توقیف بعمل آمده و مال به خوانده مسترد خواهد شد.

ب) توقیف اجرایی

توقیف اجرایی آنست که اموال محکوم علیه برای فروش و وصول محکوم به در حق محکوم له توقیف می شود و یا محکوم علیه مکلف است که مال خود را در جهت وصول محکوم به و استیفای حقوق محکوم له به قسمت اجرا معرفی نماید. مال معرفی شده باید متعلق به خود محکوم علیه بوده و برای ادای محکوم به نیز مناسب باشد.

در صورتی که محکوم علیه بر خلاف ماده 49 ق. ا. ا. م. از معرفی مال امتناع کند، محکوم له با معرفی اموال محکوم علیه از دایره اجرا تقاضای توقیف خواهد کرد. دادورز یا مامور اجرا پس از درخواست توقیف، بدون تاخیر مکلف است که اقدام به توقیف مال محکوم علیه نماید.

نظریه شماره 6305/7- 30/7/1379  اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه در این خصوص:

با توجه به صراحت ماده 49 ق. ا. ا. م، توقیف اموال محکوم علیه توسط اجراء احکام نیاز به درخواست محکوم له دارد و اجرای احکام نمی تواند راساً اموال محکوم علیه را توقیف نماید مگر این که محکوم له قبلاً آن را درخواست کرده باشد.

گفتارپنجم: مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت

مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت، تنها در مورد اسناد رسمی امکان پذیراست.  نامه هایی از این دایره به دفترخانه تنظیم کننده سند، اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع مال غیرمنقول، اتحادیه ای که بدهکار به اقتضای شغلش به آن وابسته است و بالاخره شخص بدهکار، نوشته و مراتب توقیف اعلام می شود و به طور همزمان مراتب توقیف به صورت بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی شهر محل وقوع ملک ابلاغ می گردد.

گفتارششم: توقیف اموال محکوم علیه اجرایی

لازمه صدور اجرائیه، توقیف اموال محکوم علیه نیست بلکه در بسیاری از موارد عملیات اجرایی قبل از اینکه به توقیف مالی از محکوم علیه منجر شود پایان می یابد. وقتی که خود محکوم علیه پیش قدم شود و محکوم به را تسلیم نماید. ویا وقتی که طرفین به نحوی تراضی نمایند و محکوم له اجرا را پایان یافته بنامد.و هنگامی که مامور اجرا عین محکوم به را از ید محکوم علیه خارج و به محکوم له تسلیم کند و بسیاری از موارد مشابه نوبت به توقیف اموال نمی رسد. اما اگر عین محکوم به در دسترس نیست و محکوم علیه مبلغ محکوم به را تسلیم نمی کند. و حتی زمانی که اساساً حضور ندارد و بسیاری حالات دیگر؛ چاره کار آن است که با فروش اموالی از محکوم علیه، محکوم به تدارک دیده شود. در اینجا فروش تابع تشریفاتی است و قانونگذار ترتیباتی را در نظر گرفته که منافع هر دو طرف محفوظ بماند. اموال باید به میزانی که برای محکوم به و  هزینه های اجرایی لازم است توقیف شود نه بیشتر. اموالی که فروش آن سهل است توقیف گردد نه اموالی که اساساً مشتری نداشته یا با اشکال به فروش می رسد، حتی الامکان رضایت هر دو طرف در جریان توقیف جلب گردد. به افراد ثالث لطمه ای وارد نیاید و احتمالاً اگر مالی نزد محکوم علیه دارند مورد بازداشت قرار نگیرد. حداقل اموال و اثاثیه ای که محکوم علیه برای زندگی روزمره لازم دارد توقیف نشود. به اموال ضایع شدنی با وضعی که دارند توجه شود. اگر محکوم علیه اموالی را برای توقیف معرفی می کند در درجه اول همان اموال در بازداشت قرار گیرد و یا اگر تقاضا برای تبدیل توقیف مال دارد رسیدگی شود و اگر در جهت تسهیل کار اجرا و در عین حال کمک به محکوم علیه است پذیرفته شود.

- معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار 1383، نظریه شماره 6305/7- 30/7/1379

: اجرای احکام مدنی

گفتاراول: تعریف اجرای احکام مدنی

اجرا در معنای قانونی و قضایی عبارت است از اعمال قدرت عمومی برای تحمیل مفاد حکم مراجع قضایی به محکوم علیه و یا اجبار شخص به انجام تعهدات و الزاماتی که با تمایل و یا به امر قانون عهده دار گردیده است.

اجرای حکم صادره از مراجع قضایی مهمترین مرحله دادرسی است زیرا صدور حکم اگرپشتوانه اجرایی نداشته باشد نوشته ای بیش نیست و در واقع، محکوم له در مرحله اجرای رای است که طعم شیرین احقاق حق خود را در می یابد و از زحمات دادگستری قدردانی می کند و محکوم علیه هم در می یابد که چگونه زیر پا گذاردن حقوق دیگران بدون جزا نخواهد ماند. با توجه به تعریف ذکر شده می توان اجرای حکم را اعمال قدرت عمومی در جهت رسیدن به حق ذینفع و بر طبق ضوابط قانونی تعریف نمود که دارای 4 رکن لازم است.

1-اقتدار عمومی: اقتدار عمومی که مسئول برقراری نظم جامعه است در اجرا دخالت می کند.

2-وجود حکم قطعی: زمانی اجرای حکم صورت می گیرد که مسبوق به حکم قطعی از مراجع دادگستری باشد.

3-عدم تسلیم محکوم علیه به حکم: در صورتی که محکوم علیه طوعاً به حکم صادره گردن نهد اجرای حکم صورت عملی به خود نمی گیرد لیکن زمانی که محکوم علیه مایل به اجرای حکم نیست و به حکم صادره گردن نمی نهد نیاز به دخالت اقتدار عمومی احساس می شود و حکم به مرحله اجرا در می آید.

4-تقاضا و درخواست ذینفع: اجرای حکم نیاز به درخواست ذینفع دارد، ذینفع یا قائم مقام قانونی او باید درخواست اجرای حکم را از مراجع ذینفع بنمایند تا حکم به مرحله اجرا در آید.

چنانچه ذینفع چنین درخواستی ننماید طبیعی است که قدرت عمومی دست به کار اجرا نمی گردد هم چنین ذینفع یا قائم مقام وی می تواند هر لحظه که بخواهد اجرای حکم را متوقف نماید.

گفتاردوم: انواع اجرای احکام مدنی

با تعریفی که از اجرا داشتیم اجرای احکام مدنی را می توان به انواع مختلف تقسیم کرد:

از جهت موضوع: الف) اجرای احکام- ب) اجرای اسناد

از جهت نوع اجرا:

الف) اجرای موقت احکام – ب) اجرای دائم احکام

از جهت مراجع اجرای حکم: الف) مراجع عمومی مانند کلیه دادنامه های قطعیت یافته از محاکم حقوقی

ب) مراجع اختصاصی مانند اجرای احکام صادره از هیات حل اختلاف کار

گفتارسوم: سابقه تقنینی اجرای احکام

تا قبل از سال 56 دستور العمل و مقررات ویژه ای برای اجرای احکام مدنی وجود نداشت و مقررات پراکنده ای وجود داشت.

الف) مهم ترین مبنای قانون اجرای حکم قبل از تصویب قانون اجرای احکام سال 56 عبارت بودند از:

• باب ششم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب سال 1329 (مواد 599 و 749) و مواد 793 و 794 همین قانون.
• قانون تسریع محاکمات سال 1309 که موادی به اجرای احکام اختصاص داده بود تا در مرحله ابلاغ اوراق اجرایی وقفه ای حاصل نگردد و چنانچه محکوم علیه اصرار دارد در مهلت های معین بتواند اعسار خود را ثابت و از بازداشت مصون بماند.
• آیین دادرسی مدنی سال 1318 نیز اولین مبحثی به اجرای احکام اختصاص داده بود (ماده 191 تا 196).هم چنین در قسمت تامین خواسته مقرراتی در مورد توقیف اموال غیرمنقول، توقیف اموال منقول، توقیف طلب و نظایر آن داشت که در ارتباط با اجرای احکام بود.
• قانون اصول تشکیلات دادگستری و اصلاحات بعدی که مقررات مربوط به سازمان اجرا و مدیران و مامورین اجرا و وظایف و مسئولیت های آنان را در برداشت.
• قانون مدنی که اصول اجرای احکام محاکم خارجی، قوانین مالک و مستاجر سال 39 قانون تجارت، قانون تصفیه امور ورشکستگی، قانون امور حسبی هر یک دستی در اجرا داشتند.
• قوانین مربوط به شورای داوری و خانه اصناف.
• قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی سال 1351 و آیین نامه مربوط به آن که تکلیف محکومیت های ضرر و زیان مدعی خصوصی و جزای نقدی را معین کرده بود.
• قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات و الزامات مالی. (مصوب سال 1353)

ب) مبانی قانونی اجرای احکام در حال حاضر عبارتند از:

قانون اجرای احکام در 9 فصل و 180 ماده درسال 1356 به تصویب رسید و با تصویب آن به موجب ماده 180 این قانون موارد مندرج در باب ششم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و نیز موارد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات و سایر قوانینی که مخالف این قانون باشد ملغی اعلام گردید.

بدین ترتیب اجرای احکام بر محور قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 صورت می گیرد و بعضی از مقررات اجرایی سابق مانند قانون اصول محاکمات حقوقی یا قانون تسریع محاکمات صریحاً نسخ شده و دیگر قابل مراجعه نیستند و دسته ای دیگر از قوانین که نسخ صریح نشده اند باید با قانون سال 56 مورد مقایسه قرار گیرند در صورتی که معارض با قانون سال 56 نباشند باید اجرا و الا نقض ضمنی تلقی و باید آن را نادیده گرفت.

مراجع اجرای احکام

انتقال اجرایی یک مال که شامل توقیف، و فروش آن از طریق برگزاری مزایده است، می تواند از طریق شعب اجرای احکام دادگستری (مواد 49 تا 112 ق. ا. ا. م) و یا دوایر اجرای ثبت (مواد 47 تا 200 آیین نامه ا. م. ا. ر. لازم الاجرا) صورت پذیرد و برگزاری مزایده برای فروش اموال توقیفی از طریق هر یک از دوایر مذکور، تابع قوانین و مقررات خاص آن دوایر است. پس مراجع اجرای احکام درقوانین ایران منحصر به محاکم قضایی و دایره اجرای ثبت اسناد می باشد وکلیه ادارات ونهادها باید باید برای اجرای احکام هیاتهای اجرایی خود مانند اداره کار به دادگستری ها مراجعه کنند.

مبحث ششم: اجرای اسناد

گفتاراول: مبانی قانونی اجرای اسناد

«مقررات اجرای اسناد ما بیشتر در قانون دفاتر اسناد رسمی سال 1316 با اصلاحات سال 1322 آن، قانون ثبت اسناد 1310 و اصلاحات بعدی آن، آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 1322 و آیین نامه مربوط به مواد 34 و 34 مکرر قانون ثبت که در حدی به اجرای اسناد ارتباط دارد منعکس بود و تعداد زیادی از قوانین و آیین نامه ها و بخشنامه ها وجود داشت که موادی را به اجرای اسناد در وضع خاص اختصاص داده بودند. قانون منع بازداشت افراد در برابر تعهدات و الزامات مالی مصوب 1352 نیز در حد قابل توجهی در مقررات اجرای اسناد تاثیر گذاشته بود. در سال 1355 وزیر دادگستری با اختیارات حاصله از ماده 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت سال 1322 و تبصره های 1، 3 و 7 اصلاحی و تبصره های 1 و 3 ماده 34 مکرر اصلاحی و ماده 157 الحاقی به قانون ثبت مصوب سال 1351 ، آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مشتمل بر 259 ماده و 35 تبصره را تصویب کرد و تقریباً جانشین مقررات سابق مربوط به اجرای اسناد ساخت».

ایراد اساسی که به این آیین نامه وارد می باشد اینست که بسیاری از مواد آن ماهیت قانون را دارد و وزیر دادگستری نمی تواند واضع قانون باشد و قوه مقننه هم نمی تواند چنین اختیاراتی را واگذار کند، هر چند نام آن را آیین نامه گذارند. با اینکه سال 1356 یعنی یکسال بعد از تصویب آیین نامه مربوط به اجرای اسناد،  قانون اجرای احکام تصویب شد و ممکن بود با وجود مقررات اجرایی مشابه، قانون اجرای اسناد و احکام به صورت یکجا تصویب گردد، متاسفانه این کار انجام نگرفت و بنابراین عملیات اجرای دادگاه و ثبت با دو جریان موازی نسبت به احکام و اسناد صورت می گیرد و گاهی سبب می گردد که در طول عملیات اجرا در مورد اجرای اسناد که ثبت اسناد عهده دار تعقیب است یک نوع تصمیمات گرفته شود و در مورد اجرای احکام که دفتر دادگاه آن را دنبال می کند به وضع دیگری اتخاذ تصمیم شود. مثلاً در مورد مستثنیات دین عملاً چنین وضعی پیش آمده و آیین نامه اجرای اسناد بعضی از اموال مثل مسکن مورد نیاز متعهد را مستثنی از اموال قابل بازداشت شناخته، در حالی که با قانون اجرای احکام ممکن است خانه متعلق به محکوم علیه را بازداشت و سپس به مزایده گذاشت و از آن طریق محکوم به را تادیه نمود بهتر این بود اجرائیه هایی که صادر می گردد وضع یکسانی داشته و اساساً از یک قانون واحد تبعیت کنند و شاید اقتضا کند امور اجرا در همه موارد در آینده به وسیله یک سازمان انجام یابد و از یک سیستم واحد تبعیت شود و دوگانگی فعلی در مورد اسناد و احکام از بین برود. البته اتخاذ چنین تصمیمی محتاج شناخت قضیه در ابعاد مختلف است که بدون مطالعه و بررسی همه جانبه بوسیله متخصصین آن هم در یک زمان کوتاه نتیجه مطلوب نمی دهد.

گفتاردوم: اجرای تعهدموضوع سندلازم الاجرا

بر اساس تقسیمی که قانون مدنی از اسناد دارد اسناد به دو دسته رسمی و عادی تقسیم می شوند در بحث اجرای اسناد به اسناد رسمی لازم الاجرا و آن دسته از اسناد عادی که از لحاظ اجرایی در حکم اسناد رسمی هستند توجه داریم نه همه اسناد. بنابراین در درجه اول اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ثبت می شوند بر طبق قانون قابلیت اجرایی مستقیم را دارند و آن دسته از اسناد عادی که به حکم قانون در تعریف اسنادرسمی قرار دارند در این بررسی قرار می گیرند. بخش عمده ای از اسناد با این که در تعریف اسناد رسمی قرار دارند و سند رسمی هستند ولی طبیعت و ماهیت لازم الاجرا بودن را ندارند. این نوع اسناد قدرت و اعتبار و ارزش زیادی دارند مفاد و محتوای آنان را به سادگی نمی توان مورد تردید و انکار قرار داد مثلاً گزارشی که ضابطین دادگستری بر طبق وظیفه قانونی خود تنظیم می کنند و در اختیار مراجع قضایی قرار می دهند با این که عنوان سند رسمی را دارد طبیعت لازم الاجرا بودن را دارا نیست.

اجرای تعهدات مربوط به اسناد لازم الاجرا اگر چه در بسیاری از جهات با اجرای احکام مدنی شباهت دارند و بیشتر موارد به صورت تقریباً یکسانی اجرا می شوند. مع الوصف چون دو دستگاه با دو قانون متفاوت متولی اجرای آن هستند مبنای متفاوتی هم دارند.

- سید جلال الدین مدنی: آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام مدنی، جلد سوم، چاپ اول،تهران،انتشارات گنج دانش، 1369، صص 9 و 10

شناسایی کامل اجرا و مشخصات و شرایط و انواع آن

امر اجرا چه در مورد اسناد و چه در مورد احکام یک قضیه عادی و ساده اجتماعی نیست. اجرا نمایانگر یک واقعه نامطلوب اجتماع است. نشان دهنده درد و رنج گوشه ای از جامعه می باشد و حکایت از آن دارد که حقی مورد تعرض قرار گرفته و هیات افراد ذیصلاح با عملیات اجرا آن تعرض را برطرف سازند و صاحب حق را در کرسی حق قرار بدهند.

اصولاً اسناد رسمی در مورد دیون و اموال منقول قابل اجرا است و استثنای آن نیز عین منقولی است که در تصرف شخص ثالثی است که مدعی مالکیت عین می‌باشد؛ این مورد نیز مخصوص ادعای مالکیت عین است نه تصرف مال به عللی چون اجاره، ودیعه و عاریه.

ازشرایط اجرا می توان به شناسایی مال متعلق به محکوم علیه، اطمینان ازمالکیت وی ونداشتن مدعی و معترض نام برد.

گفتارچهارم: تفاوت اجرای احکام دادگاهها با اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت

با توجه به منابع قانونی پرداخت دین توسط شخص ثالث ملاحظه شد که در آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مواردی مقرر شده که در قانون اجرای احکام مدنی نیست، این موارد در مواد 23، 24 و 25 آیین نامه مذکور بیان شده است. حال می توان به این مواد که قانون اجرای احکام مدنی بیانی در خصوص آن ها ندارد استناد نمود و از آن آیین نامه بهره مند گردید؟

برای پاسخ به این سوال ابتدا باید بررسی کرد که قانون اجرای احکام مدنی چه تفاوت هایی با آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا دارد. برای استفاده از حکم یک موضوع برای موضوع دیگر باید به موارد تفاوت و تشابه نظر نمود، آن گاه در صورت وجود وحدت ملاک از حکم موضوع معین برای حکم موضوع نامعین استفاده کرد. اجرای احکام در اصطلاح چنین تعریف شده است: به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری با اسناد رسمی را اجرا گویند. اجرای اسناد رسمی مربوط به اجرای اسناد رسمی است که توسط ادارات و دفاتر اسناد رسمی و سایر ماموران دولتی در حدود صلاحیت آنان وفق مقررات تنظیم می شود. اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا با توجه به مفاهیم آن ها دارای تفاوت های ذیل است:

• از حیث دامنه شمول: اجرای احکام دادگاه ها عام بوده ولی اجرا در مورد اسناد لازم الاجرا خاص است و فقط در خصوص اسناد رسمی و چک آن هم تحت شرایطی پذیرفته شده است.
• از حیث مرجع اجرا: مرجع اجراکننده احکام مدنی دادگاه ها بوده و توسط مامورین اجرا یا ضابطین دادگستری اجرا می شود ولی مرجع اجرای اسناد رسمی و لازم الاجرا دایره اجرای سازمان ثبت اسناد و املاک می باشد.
• از حیث نحوه اجرا: در اجرای احکام ابتدا باید حکمی صادر و قطعیت پیدا کند، سپس درخواست اجرائیه و صدور برگ اجرایی که از تشریفات اجرای حکم می باشد لازم و ضروری است و در پی آن، از جانب مامورین اجرای تحت امر دادگاه به موقع اجرا گذاشته شود، ولی در اسناد رسمی یا لازم الاجرا نیازی به صدور حکم و قطعیت نیست چرا که قدرت اجرایی این گونه اسناد ناشی از اراده قانونگذار بوده و قبلاً به این گونه اسناد داده شده و توسط اداره ثبت، دفاتر اسنادرسمی و دفتررسمی ازدواج و طلاق اجرا خواهد شد.
• از حیث موضوع: موضوع اجرائیه دادگاه ها عام است و شامل همه احکام قطعیت یافته صادره از دادگاه ها می شود، ولی موضوع اسناد رسمی خاص است و فقط مربوط به مفاد اسناد رسمی و در حکم اسناد رسمی می گردد.
• از حیث آثار اجرا: در مورد احکام قطعی دادگاه ها ضمانت اجرای قانونی وجود دارد ولی در مورد اسناد رسمی لازم الاجرا این ضمانت وجود ندارد و مفاد سند در صورتی اجرا خواهد شد که متعهد سند تمکن مالی داشته باشد. احکام دادگاه ها در بعد حقوقی مانند اجرای اسناد رسمی و اسناد لازم الاجرا می باشد یعنی اجرای این احکام خللی به شخصیت اجتماعی و حقوقی فرد در جامعه بوجود نمی آورد.

هم چنین موارد ذیل نیز ازجمله تفاوتهای اجرای احکام دادگاهها با اجرای اسناد رسمی است:

مرجع تدوین قانون اجرای احکام مدنی قوه مقننه است. حال آن که آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا قانون نیست و مصوب رئیس قوه قضاییه است. بنابراین اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از حیث مرجع تصویب کننده نیز تفاوت دارد.

با توجه به موادی از آیین نامه مورد بحث که بیان شد فهمیده می شود که آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا ابهاماتی را که در قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد برطرف نموده است این موارد عبارتند از:

اول) پس از بازداشت مال شخص ثالث، وی حق انصراف ندارد که این مورد در قانون اجرای احکام مدنی به سکوت برگزار شده است.

دوم) محکوم علیه می تواند مال شخص ثالث را که وکالت به طور صریح دارد برای بازداشت معرفی نماید و پس از بازداشت مالک حق انصراف ندارد.

سوم) علیرغم بازداشت مال شخص ثالث، محکوم له می تواند اموال دیگر مدیون را برای بازداشت به شرط آن که فروش آن ها آسان تر باشد معرفی نماید بدین ترتیب معادل اموال بازداشت شده از مدیون از اموال شخص ثالث رفع توقیف به عمل خواهد آمد، البته این تقاضا فقط برای یک مرتبه و قبل از انتشار آگهی امکان پذیر است.

چهارم) شخص ثالث می تواند از محکوم علیه برای بدهی وی ضمانت نماید.

در باب شباهت هایی که اجرای احکام مدنی با اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا دارد فقط می توان گفت که در هر دو مورد محکوم له به دنبال طلب خود بوده لیکن طریق رسیدن به طلب مختلف است در یکی منشأ ایجاد طلب حکم قطعی است و در دیگری صرف وجود یک سند یا در حکم آن دین را ایجاد کرده است. از طرف دیگر استیفای طلب در هر دو مورد محتاج درخواست محکوم له و صدور اجرائیه است.

سوال این است که آیا مقررات قانون اجرای احکام مدنی بعضی از مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا را نسخ کرده و یا غیرقابل اجرا نموده است؟

اداره کل حقوقی قوه قضاییه در پاسخ بیان داشته:

مقررات قانون اجرای احکام مدنی و آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از حیث مراجع تصویب و مجریان با یکدیگر متفاوت بوده و هر یک از این مقررات کاربرد مخصوص خود را داشته و در مراجع متفاوت قابل اعمال و اجرا می باشند و استفاده از مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی در اجرای احکام مدنی و بالعکس که مقررات خاص خود را دارند توجیه قانونی ندارد.

- علیرضا میرزایی: حقوق ثبت کاربردی، چاپ اول، تهران،انتشارات بهنامی، 1383، ص 228

- بهرام بهرامی: اجرای احکام مدنی، چاپ چهارم، تهران، انتشارات بینه، 1388 ،  صص 17 الی 20

ید در اموال غیرمنقول

مبحث اول: نقش ید در ثبت ملک

تشخیص این که چه ملکی ثبت شده و چه ملکی ثبت نشده است مهم و قابل بحث است و از طرفی از لحاظ حقوقی هم اختلاف نظر وجود دارد واقعاً در چه مواردی طبق قانون، ملک، ثبت شده تلقی می شود و مشمول مواد 22 و 24 ق. ث می باشد و در چه مواردی، ملک اساساً ثبت شده تلقی نمی گردد و مشمول این دو ماده قانونی نمی شود. ماده 22 ق. ث مقرر  می دارد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده… مالک خواهد شناخت». به عبارت دیگر، دولت کسی را که ملک به نام او به ثبت رسیده است، مالک می شناسد به شرط آن که جریان ثبت ملک طبق قانون صورت گرفته باشد. پس اگر ملکی بدون رعایت مقررات قانونی به ثبت رسیده باشد از شمول ماده 22 خارج است و شخص، مالک شناخته نمی شود. البته این نکته مهم است که ممکن است شخص شرعاً مالک ملکی باشد، در این صورت تا قبل از آن که ملک طبق قانون به ثبت برسد، او مدعی مالکیت آن ملک شناخته می شود. مثلاً شخصی زمینی را حیازت کرده یا بصورت قهری و ناشی از ارث به او منتقل شده است، در این موارد شخصی مدعی مالکیت است ولی غیر از خودش کسی را مالک نمی شناسد و برای این که رسماً مالک شود باید ملک بنام وی طبق قانون به ثبت برسد. حتی حکم دادگاه که در مقام حل ترافع میان دو نفر راجع به مالکیت صادر می شود، نمی تواند شخص را از مراجعه به اداره ثبت و جری تشریفات قانونی مربوط به ثبت ملک بی نیاز سازد، زیرا ممکن است آن دو فرد با تبانی یکدیگر، دعوایی را مطرح کنند و دادگاه هم حکم به مالکیت یکی از آن دو نفر صادر نماید، حال آن که ممکن است شخص یا اشخاص ثالثی هم مدعی مالکیت آن ملک بوده و ذینفع باشند.

بنابراین برای آن که کسی رسماً مالک ملکی شناخته شود، می باید طبق ماده 22 قانون ثبت اقدام نموده، و مهلت های اعتراض منقضی شده و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد.

حتی اگر دادگاه شرعاً مالکیت شخص دیگری غیر از شخصی که ملک را بنام خودش در دفتر ثبت املاک ثبت اولیه کرده است احراز نماید نمی تواند ثبت اولیه را ابطال کند، بلکه در این جا نام مالک عوض می شود، چون ایرادی در ثبت ملک نیست بلکه ایراد در مالکیت مالک است. اگر ثبت ملک را باطل کنیم یعنی این که اداره ثبت باید مجدداً تشریفات ثبت ملک را انجام دهد و این صحیح نیست. حتی در نقل و انتقالات بعدی هم اگر اشکالی باشد، ثبت سند باطل می شود نه ثبت ملک.

مواردی که می توان برای آن سند گرفت عبارتنداز:

1-زمین                                2-بنای روی زمین                        3-قنات

مبحث دوم: ارزش سند عادی در اثبات ید و تاثیر آن در اجرای احکام

در ارزش سند عادی در اثبات ید و تاثیر آن در اجرای احکام می توان به نشست قضایی دادگستری شهرضا و نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه بسنده کرد که به قرار ذیل است:

1) نشست قضایی دادگستری شهرضا مورخ 23/4/84 ،

سوال: با عنایت به رای وحدت رویه 672- 1/10/83 هیات عمومی دیوانعالی کشور آیا دعوای خلع ید را می توان صرفاً به استناد سند عادی مطرح کرد یا خیر؟

اتفاق نظر: در جایی که ثبت الزامی است بعضی ها می گویند سند عادی نسبت به طرفین معامله معتبر است ولی در مقابل اشخاص ثالث خیر. چنانچه دیوان بگوید خلع ید با اثبات مالکیت است این رای از مواردی است که تشریفات ثبتی باید رعایت شود و نتیجه این که اول باید اثبات مالکیت را بخواهد و سپس خلع ید را و این مطلب صحیح است بلکه در اسناد عادی آن جایی که طرف اقرار به مالکیت طرف مقابل دارد، آن جا خلع ید بدون اشکال است بنابراین در این جا مالکیت محرز است. یک نظریه اینست این معاملات اموال غیرمنقول جزء عقود تشریفاتی است حتی اگر خوانده در جلسه به مالکیت خواهان اقرار کند اثری بر آن مترتب نیست.

نظریه دوم، حاکی است که ثبت رسمی سند انتقال از تشریفات لازم برای صحت عقد نیست بلکه صرفاً برای تمامیت آثار است. (عقد منقول با سند عادی صریحاً می تواند واقع شود و برای تکمیل آثار باید سند رسمی اقامه شود). اما از بررسی رای وحدت رویه فوق الاشعار و همچنین با مداقه در آراء دیگر شعب دیوانعالی کشور از جمله رای شماره 594- 19/4/27 که اشعار می دارد اگر خوانده اقرار به فروش ملک خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد استدلال دادگاه بر بی حقی خواهان از نظر عدم تنظیم سند رسمی مسموع نیست. مطابق رویه های موجود در دادگاه ها در صورتی که خواهان دعوی اثبات مالکیت خود را مستند به سند عادی، شهادت شهود و یا اقرار خوانده مطرح نماید؛ سپس دادخواست خلع ید تقدیم گردد و دادگاه پس از احراز مالکیت به استناد دلایل فوق رای به خلع ید صادر می نماید. رای صادره صحیح و با موازین فقهی و حقوقی منطبق است.

2)نظریه شماره 981/7 مورخ 25/2/1370 اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال: در موردی که حکم قطعی صادر شده و محکوم له تقاضای استیفای حقوق خود از اموال محکوم علیه و از جمله ملکی که جزء اموال مشارالیه معرفی شده، کرده است ولی در پاسخ استعلام ثبتی قید شده که ملک مذکور سابقه ثبتی ندارد، آیا توقیف این ملک و سپس فروش آن اعتبار قانونی دارد یا خیر؟

- نشریه آراء- شماره 13 و 14- سال 1384، صفحه 128

محکوم به مال غیرمنقول

در صورتی که محکوم به، مال غیرمنقول باشد، نیاز به انتقال ملک یا ثبت آن در دفتر اسناد رسمی دارد. چنانچه محکوم علیه حاضر به تنظیم سند گردد موضوع پایان می پذیرد. اما اگر محکوم علیه حاضر به تنظیم سند انتقال نگردد دادگاهی که نظارت بر اجرای حکم دارد و دستور اجرا را داده است مامور اجرا را به نمایندگی محکوم علیه ممتنع برای تنظیم سند معین می نماید.

در صورتی که برای تنظیم سند انتقال، دفترخانه مفاصاً حساب دارایی و شهرداری مطالبه نماید و محکوم علیه حاضر به پرداخت نباشد در این صورت طبق ماده 51 ق. ا. ا. م از اموال محکوم علیه به میزانی توقیف شود که معادل محکوم به و هزینه های اجرایی باشد و هزینه های اجرایی طبق ماده 108 شامل مخارج سند انتقال هم می شود که باید از محل فروش اموال از طریق قانون تامین گردد.

و هرگاه محکوم علیه از تسلیم سند مالکیت خودداری نماید در این جا نیز تشریفات ثبتی و تنظیم سند به نام محکوم له با اخطار به محکوم علیه و صدور بخشنامه به دفاتر اسناد رسمی اقدام و نسبت به ثبت ملک به نام محکوم له در دفتر املاک و صدور سند مالک به نام او می نماید.

گاهی در مورد تحویل مال غیرمنقول مهلتی لازم است تا امر تخلیه انجام گیرد در این صورت مهلت لازم را مامور اجرا به محکوم علیه می دهد. البته جهت اعطای این مهلت جلب رضایت محکوم له ضروری است. زیرا اساساً در طول اجرا، مهلت های قانونی به محکوم علیه داده شده و اعطای مهلت در این مورد جز با رضایت محکوم له جایز نمی باشد زیرا دادن مهلت در این مورد نوعی به تعویق انداختن اجرای حکم  می باشد.

مبحث چهارم: توقیف اموال غیرمنقول فاقد سابقه ثبت

نکته جالب، در مورد توقیف مال غیرمنقول ثبت نشده است عموما” در مورد اموال منقول کمتر می‏توان به اماریت تصرف به عنوان مالکیت تردید کرد.چه آن‏ که این تردید بیشتر در مورد ملک غیرمنقول وجود دارد که با توجه به مقررات قانون ثبت اسناد و املاک (مواد 22 و 46 الی 48 قانون‏ ثبت)، آیا تصرف در ملک غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارد می‏تواند اماره‏ مالکیت شناخته شود یا خیر؟

به نظر نگارنده پاسخ مثبت است زیرا اماره تصرف دلیل عمومی‏ مالکیت متصرف در تمامی اموال منقول و غیرمنقول به شمار می‏رود و مقررات ثبتی فوق الاشعار را بایدمقررات استثنایی تلقی کرد که تنها ناظر بر املاکی است که دارای سابقه ثبتی هستند. درنتیجه، همان‏طور که‏ در خصوص اموال منقول مذکور افتاده،در اموال غیرمنقول ثبت نشده،تصرف به عنوان دلیل مالکیت متصرف قلمداد می‏گردد و محکوم له نیز در توقیف اموال غیرمنقول ثبت نشده محکوم علیه، تنها می‏تواند املاکی را معرفی و تقاضای بازداشت آنهارا نماید که این املاک در تصرف مالکانه‏ محکوم علیه بوده و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی دادگاه مالک‏ شناخته شده باشد. ماده 101 ق.ا.ا.م  نیز مقرر می‏دارد: «توقیف مال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه‏ وقتی جایز است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد.در موردی که حکم بر مالکیت محکوم علیه صادر شده ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد، توقیف مال مزبور در ازاء بدهی محکوم علیه جایز است ولی ادامه عملیات‏ اجرایی موکول به صدورحکم نهایی است.»

مبحث پنجم: توقیف اموال غیرمنقول دارای سابقه ثبت

برای توقیف اموال غیرمنقول محکوم علیه نیز اولین قدم، شناسایی مال محکوم علیه می باشد. به عبارت دیگر ابتدا باید معلوم نمود که آیا مال غیرمنقول متعلق به محکوم علیه می باشد و در صورت احراز این موضوع نسبت به توقیف آن اقدام کرد.

اموال غیرمنقول به دو دسته تقسیم می شوند اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت دارند و اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارند.

برای شناسایی اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت دارند شماره پلاک ثبتی و بخش مربوطه که معمولاً از طرف محکوم له جهت توقیف به دایره اجرا معرفی می شود، به دایره ثبت اسناد و املاک اعلام  می گردد تا در قبال اصل خواسته و هزینه های اجرایی توقیف شود. اعلام مشخصات پلاک از این جهت دارای اهمیت است که متصدیان ثبت اسناد و املاک به سوابق مربوطه مراجعه نموده و ملاحظه نمایند که آیا پلاکی با مشخصات فوق وجود دارد یا خیر و ذکر نام محکوم علیه نیز به منظورمالک ثبتی دارای اهمیت است تا مشخص شود که ملک مورد نظر متعلق به محکوم علیه است و در تصرف و استیلاء اوست یا خیر.

برای شناسایی اموال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارند درمبحث قبل به آن اشاره شد ولی درتکمیل مطالب قبلی ذکر آن مفید فایده خواهد بود. دادورز تقریباً از روشی که برای شناسایی اموال منقول استفاده می کرد باید برای شناسایی اموال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارند استفاده کند و اقدام به توقیف نماید، به این معنی در مناطقی که اموال غیرمنقول به ثبت نرسیده و دارای سند ثبتی نمی باشد. معمولاً دادورز با معرفی محکوم له به محل املاک مذکور رفته و با دو شرط حق توقیف دارد.

اول آن که محکوم علیه در مال غیرمنقول معرفی شده، تصرفات مالکانه داشته باشد. با کمی دقت در عبارت مذکور، معلوم می شود که محکوم علیه باید متصرف ملک باشد و علاوه بر تصرف مالک آن نیز باشد. به عبارت دیگر تصرفات محکوم علیه تصرفات استیجاری نباشد یعنی دلیلی بر مستاجر بودن محکوم علیه در مال غیرمنقولی که جهت توقیف معرفی شده، وجود نداشته باشد.

دوم آن که مال غیرمنقول معرفی شده جهت توقیف، به موجب حکم نهایی تعلق آن به محکوم علیه محرز گردیده باشد. به این معنی که در خصوص مال غیرمنقول بین محکوم علیه یا محکوم له یا شخص ثالث دیگری قبلاً در خصوص مالکیت نزاع و اختلاف وجود داشته و دادگاه در این خصوص رسیدگی و تعیین تکلیف نموده و حکم صادر کرده باشد به این که ملک متعلق به محکوم علیه است و رای دادگاه قطعیت یافته باشد. چنانچه دادگاه حکم صادر نموده و به مرحله قطعیت نرسیده باشد و به علت تجدید نظرخواهی در حال طی تشریفات رسیدگی مرجع عالی باشد، توقیف آن جایز است ولی انجام تشریفات مربوط به فروش موکول به صدور رای نهایی و قطعی از مرجع عالی است.

- هفته نامه دادگستری شماره 80 ، نظریه کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی

واژه شناسی تعریف حق سکوت:

1-1-1-تعریف حق:

در حقوق حق را «توانایی که به اراده اشخاص داده شده» تعریف نموده‌اند و ازاین‌رو عنصر اصلی آن را اراده‌ای دانسته‌اند که به وسیله قوانین حاکمیت یافته‌‌ است.همچنین در تعریف حق ‌بیان داشته ، حق را اقتداری دانسته‌ است که قانون به افراد می‌دهد تا عملی را انجام دهند و در انجام و عدم انجام آن عمل آزاد هستند .بر این اساس آزادی عمل رکن اساسی حق است.(سید حسن امامی ،حقوق مدنی ص 2)اما گروهی دیگر حق را نفعی برشمرده‌اند که از نظر حقوقی حمایت شده است.بر اساس این دیدگاه صاحب واقعی حق کسی است که از آن سود می‌برد نه آن‌که اراده می‌کند.در مقابل هر حقی تکلیفی نیز وجود دارد که گاه این تکلیف در برابر حق در احترام و خودداری از تجاوز به آن خلا‌صه می‌شود.حق به طور مستقیم و به وسیله صاحب آن اجرا می‌شود و دیگران تنها وظیفه دارند آن را محترم شمارند،همچنین حق واژه‌ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی «آن‌چه فرد یا پدیده‌ای سزاواری آن را دارد» به کار می‌رود. حق همچنین در زبان‌های شرقی اصطلاحآً به عنوان یکی از نام‌های خدا به کار می‌رود.

1-1-2 . تعریف سکوت :

سکوت در لغت به معنای خاموش شدن، آرام شدن و خاموشی است (لغت نامه دهخدا) سکوت در لغت عبارت از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی است.(حسین عمید ،فرهنگ فارسی) در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح باطنی، و امری سلبی است چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. در سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در حقوق آن آثار بر سکوت مترتب نیست.

1-1-3 تعریف حق سکوت متهم :

حق سکوت در بسیاری از سیستم های حقوق وارد شده است هر چند صراحتاً معاهدات حقوق بشری آن را اعلام نکرده اند لیکن می توان از رویه دادگاه های بین المللی وجود این حق را استنباط کرد. دادگاه اروپایی اعلام داشته است که اگر چه در ماده 6 کنوانسیون اروپایی تصریح نشده است، لیکن شکی وجود ندارد که حق ساکت ماندن در زمان بازجویی پلیس و مصونیت در مقابل خود مجرم خوانی عموماً از سوی استانداردهای بین المللی که در بطن مفهوم رویه عادلانه که بر اساس ماده 6 کنوانسیون ایجاد می گردد قرار دارد. در مقررات داخلی نیز می توان به حق سکوت متهم پرداخته و شاهد مثالی آورد. حق سکوت متهم (امتناع از پاسخ) یعنی متهم باید بداند که می تواند به سؤالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد.
این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل که متهم نا آشنا به قوانین، ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی گردد وسیله دفاع متهم است.

در حقوق ایران با عنایت به ماده 197 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 که مقرر می دارد: « متهم میتواند سکوت اختیار کند. در این صورت مراتب امتناع وی از دادن پاسخ یا امضای اظهارات، در صورتمجلس قید میشود.» حق سکوت متهم در اثنای بازجویی به نحو تلویحی مورد قبول مقنن است و قضات تحقیق و ضابطان دادگستری مکلف به رعایت این حق خواهند بود  و لذا موظف نیست تا به پرسش هایی که توسط پلیس یا بازپرس مطرح می شود و هدفی جز اثبات مجرمیت وی ندارد پاسخ گوید ومآلاً قاضی تحقیق را در اجرای وظیفه اش که همانا اثبات وقوع و انتساب جرم است، یاری رساند و این حق او باید در اسرع وقت اعلام شود همچنین حق سکوت که به طور مستقیم ناظر به حق متهم در برخورد با مقامات تحقیق و قضایی است، مانند بسیاری از موارد دیگر در آیین دادرسی کیفری همچون بازداشت موقت، مرور زمان، قرار وثیقه، وجود مراجع اختصاصی دارای موافقان و مخالفانی می‌باشد که هریک استدلا‌لی بر مدعای خود می‌آورند.اما صرف‌نظر از این حمایت‌ها و مخالفت‌ها باید گفت که این حق امروزه به طور تقریبی در تمامی‌اسناد بین‌المللی پذیرفته شده؛ اما کشورهای مختلف در قوانین داخلی خود موضع‌گیری‌های متفاوتی نسبت به آن نموده‌‌اند. یکی از حقوق بنیادین هر متهم، حق سکوت است؛ یعنی متهم حق دارد پاسخ سوالات مقام قضایی را ندهد و سکوت کند. در اینگونه موارد، مرجع قضایی حق ندارد او را وادار به پاسخگویی کند، بلکه مکلف است سکوت متهم را در صورتمجلس قید کند و برای کشف حقیقت راجع به ادله دیگر تحقیق کند.آزادی متهم در ارائه اظهارات نزد مرجع تعقیب و منع اخذ اقرار به شکنجه یکی از اصول اساسی یک دادرسی عادلانه است و بر این اساس حق پاسخ ندادن به سوالات مأمور تحقیق تحت عنوان حق سکوت به عنوان یک حق اساسی برای متهم در کلیه مراحل دادرسی کم و بیش در کلیه نظام های کیفری جهان پذیرفته شده است. متهم مجبور به ادای شهادت و یا اعتراف به مجرمیت نیست و می‌تواند سکوت اختیار کند، بدون این که سکوت وی به منزله اعتراف و یا قرینه ای بر مجرمیت او تلقی شود.(محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری ص 119)

مفهوم حق سکوت

درباره مفهوم حق سکوت، اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی معتقدند اصطلاح «حق سکوت» بیانگر مجموعه ای از حقوق است که در مراحل گوناگونی از فرآیندعدالت کیفری مطرح می شوند که عبارتند از: 1. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش های ارائه شده توسط دیگران دارند؛ 2. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی دارند که پاسخ به آن ها باعث مجرم قلمداد شدن ایشان می­ شود؛
3. مصونیتی خاص که همه اشخاص مظنون به ارتکاب جرم، هنگام بازجویی توسط افسران پلیس و سایر افرادی که از چنان اقتداری برخوردارند، در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به هر نوع پرسشی دارند؛ 4. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر اجبار به ارائه مدارک و مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی که آنها را در جایگاه متهم قرار می دهد، دارند؛ 5. مصونیتی خاص که افراد متهم شده به جرایم جنایی از ناحیه پلیس در برابر اجبار به پایخگویی به پرسش های اساسی ناظر بر جرم نسبت داده شده به آنها از سوی افسران پلیس و دیگر افرادی که از چنان اقتداری برخوردار هستند، دارند؛ 6. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر برداشت های نامطلوب از استنکاف ایشان در پاسخگویی به پرسش های طرح شده قبل از محاکمه و یا ارائه مدارک حین محاکمه، دارند (Jayawickrama, 2002, P. 579).

تدقیق در تعریف مزبور مشخص می کند که حق سکوت را بر حسب «موضوع پرسش»، «وضعیت پرسش شونده» دسته بندی کرده اند. برخی از مصادیقی که در تعریف مزبور برای حق سکوت بیان شده است، خارج از مباحث ناظر بر رسیدگی های کیفری است و الزاماً جنبه حقوقی ندارند؛ به عنوان مثال، مصداق نخست مفهوم عدم امکان الزام هر شخص – اعم از متهم و یا غیر متهم- به پاسخگویی به هر گونه پرسشی- خواه درباره اتهام کیفری و خواه غیر کیفری- از هر پرسش کننده ای – خواه مقام رسمی و خواه افراد عادی است. چنین تعریف موسعی از حق سکوت در پژوهش های حقوقی، ارزش علمی چندانی ندارد و حتی ایرادهایی نیز بر آن وارد شده است؛ به عنوان مثال، اینکه حق سکوت متضمن امکان پاسخ ندادن به هر گونه پرسشی باشد، در برخی رویه های قضایی مورد نقد قرار قرار گرفته است؛ مثلاً در دعوای هینی به طرفیت دولت ایرلند در سال 1994، دیوان عالی این کشور مقرر داشت که حق سکوت فقط مسائلی را در بر می گیرد که پلیس می تواند آن ها را به عنوان دلیل ارائه دهد و به عبارتی پاسخ به آنها مصداق خود متهم سازی باشد؛ ولی پاسخ به پرسش هایی مانند نام، آدرس، تاریخ تولد یا تابعیت که معمولاً نمی توانند دلیلی بر توجه اتهام به گوینده باشند را شامل نمی شود(Heaney v Ireland, 1994).

با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می رسد بتوان معنای مضیقی از حق سکوت ارائه کرد که موضوع مطالعات حقوق کیفری و بالتبع، تحقیق حاضر باشد و آن عبارت است از: «حق دفاعی متهم مبنی بر امکان امتناع از پاسخ دادن به پرسش های مطرح شده از سوی مقامات رسمی که قابلیت به کارگیری آن ها بر ضرر وی در جریان دعوای کیفری وجود داشته باشد». حق سکوت با معنایی که از آن بیان شد، به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر توصیف شده است (Hocking & Leigh Manville, 2001, P. 66)، به گونه ای که قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در دعوای مورای به طرفیت دولت انگلیس در سال 1996، آن را به عنوان ضابطه ای بین المللی که در قلب مفهوم دادرسی عادلانه موضوع ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد، معرفی کرده اند (Gordon & ward, 2000, P. 190). محققان ریشه حق مزبور را که برخی پیشینه آن را به انگلستان در دوره قرون وسطی برگردانده اند (Rao, 2002, P.3)؛ همانند حق مصونیت در­برابر­خود متهم­سازی در­فرض برائت­دانسته ­اند­(Ann Hocking­&­Leigh Manville,­2001,­P.­64)؛ بدین معنا که چون اصل بر برائت متهم است و این مقام تعقیب است که باید مجرمیت او را اثبات کند؛ پس متهم،­تکلیفی به ارائه پاسخ به پرسش هایی که اتهام را متوجه او می­سازد، ندارد­(حاجی ده آبادی،­1390: 88).

یافتن پاسخ اینکه آیا نظام های حقوقی معاصر، حق سکوت را برای متهمان به رسمیت می شناسند یا خیر، مستلزم تجزیه و تحلیل­ابعاد حق مزبور از­یک­سو و بررسی موضع نظام­های­حقوقی در­قبال ابعاد مورد نظر است.

- Heaney

- Self Incrimination

[3] - Murray

[4] - The Privilege against self incrimination

- The presumption of innocence

حق سکوت دارای دو جنبه است:

جنبه نخست، اینکه اشخاص مظنون و متهم حق دارند در پاسخ به پرسش های پلیس و مرجع قضایی، هیچ سخنی نگویند (جنبه مثبت). درباره این جنبه که نمودی از مصونیت افراد در برابر الزام به خود متهم سازی است، بسیاری از نظام های حقوقی آشکارا آن را در مجموعه مقررات خود مورد پذیرش قرار داده اند که بر اساس آن، مراجع رسیدگی حق اجبار متهم را به پاسخگویی ندارند. اجبار مزبور اعم از اجبار جسمانی و روانی است؛ ولی درباره همین بعد نیز مشاهده می شود که رویه قضایی برخی کشور ها رعایت آن را ضروری ندانسته اند؛ به عنوان مثال، اخیراً در کانادا در پرونده ای، شخصی به نام جاگرپ سینگ به اتهام قتل قربانی به نام ریک لاف ، تحت تعقیب قرار گرفته بود. وی در مرحله تحقیقات پلیسی، از دادن پاسخ امتناع کرده، به دفعات بر برخورداری خود از حق سکوت و عدم تمایل خویش بر پاسخگویی درباره اتهام تاکید کرده بود؛ ولی افسر مستنطق، بدون توجه به آن بر بازجویی خویش ادامه داد تا اینکه قاضی دادگاه با توصیف اقدام پلیس به عنوان تلاشی در جهت تحصیل اقرار بدون مهم دانستن سایر مسائل، حکم نامبرده را صادر کرد. دیوان عالی کشور مزبور نیز طی حکم شماره 31558 مورخ 1/11/2007، ضمن ابرام رأی محکومیت صادره، مقرر داشت که پلیس می تواند به رغم تاکید مظنون بر برخورداری از حق سکوت، به بازجویی خود ادامه دهد و این امر را نافی حق سکوت متهم ندانسته است (Jagrup Singh v Her Majesty The Queen, 2007)،
در پرونده مزبور، در واقع جنبه مثبت حق سکوت متهم نادیده انگاشته شده است؛ زیرا زمانی که متهم بارها بر عدم تمایل خود بر پاسخگویی درباره اتهام خویش تصریح می ورزد، استمرار پرسش از وی و اصرار بر بازجویی جز تحت فشار روانی قرار دادن متهم برای واداشتن او به دادن پاسخ، نخواهد بود؛ ولی به طور اجتمال، جنبه مثبت حق سکوت مبنی بر آزادی در امتناع از پاسخگویی و عدم امکان اجبار متهم بر آن، در اغلب نظام های حقوقی رعایت می شود (امیر ارجمند، 1381: 73).

جنبه دوم حق سکوت آن است که مراجع قضایی نمی توانند سکوت متهم را به عنوان دلیلی علیه وی در دادرسی جزایی استفاده کنند (جنبه منفی). این جنبه از حق سکوت چندان مورد استقبال سیستم های حقوقی واقع نشده است؛ زیرا غالباً گفته می شود که سکوت متهم دلیل بر مجرمیت اوست؛ با این استدلال که چنانچه شخص بزه ناکرده ای با ایراد اتهام بزهکاری مواجه شود، سعی خواهد کرد همکاری اش را با مقامات
نشان دهد و افراد از وی انتظار دارند که بر گناهی خود احتجاج کند (Palmer, 2001, P. 160). بر این اساس، بنتام- فیلسوف صاحب نام غربی- اظهار می دارد: «به همان اندازه که بزه ناکرده، حق سخن گفتن را مطالبه می کند، بزهکار نیز خواستار برخورداری از امتیاز سکوت است» (Bentham, 1825, P.241) این طرز فکر باعث شده است تا سکوت در برابر ایراد اتهام را به عنوان رفتاری قلمداد کنند که با بزهکاری متهم، تناسب بیشتری دارد تا با بزه ناکردگی وی؛ بنابراین سکوت را به منزله یک پذیرش غیر رسمی یا پذیرش علمی ارتکاب جرم توصیف کرده اند (Roberts & Redmayne, 2007, P.41). پیش تر در حقوق انگلیس و ولز، هیئت های منصفه در رسیدگی های کیفری می دانستندکه نمی توانند سکوت متهم را علیه او تفسیر کنند؛ ولی با تصویب قانون عدالت جزایی و نظم عمومی در سال 1994- مواد 34 تا 38- اجازه چنین برداشتی از سکوت متهم را به هیئت منصفه داده اند و درحقیقت سکوت به اماره ای بر مجرمیت تبدیل شده است (Palmer, 2001, P. 161/ Duff and et.al, 2007, P.­150) در دعوای مورای به طرفیت دولت انگلیس در سال 1996 که پیش تر اشاره شد، دیوان اروپایی حقوق بشر به رغم پذیرش اینکه نمی توان فقط بر مبنای سکوت، حکم به محکومیت متهم داد؛ ولی سکوت را به عنوان قرینه و مویدی برای ادله ارائه شده علیه متهم، معتبر تلقی کرد (Mensah, 2002, P.662) در ایرلند نیز طبق بخش چهارم قانون عدالت جزایی اصلاحی 2007، در دعاوی مربوط به جرایمی که مجازات زندان آن ها پنج سال به بالاست، اجازه تفسیر سکوت متهم در شرایط خاص علیه او داده شده است؛ به عنوان نمونه، سکوت متهم در بابر پرسش های مربوط به حضور او در مکان خاص هنگام وقوع جرم و در تصرف داشتن شیء خاصی که می تواند در ارتباط با مداخله متهم در ارتکاب جرم تلقی شود، می توانند علیه متهم تفسیر شوند (امیر ارجمند، 1381: 73).

از موارد دیگری که سکوت متهم می تواند به ضرر وی تفسیر و تعبیر شود، مسئله استناد به دفاع است؛ بدین شرح که گفته شده است سکوت متهم می تواند در صحت دفاعی که بعداً وی به آن استناد می کند، شبهه ایجاد کند؛ زیرا اگر وقایع تشکیل دهنده دفاع واقعیت داشتند، متهم نباید در مراحل بازجویی سکوت می کرد و به آنها استناد می کد (Palmer, 2001, P.161). با وجود این، برخی نظام های حقوقی دیگر با تفسیر سکوت علیه متهم مخالفت کرده اند؛ به عنوان مثال، در حقوق استرالیا در دعوای پتی و مایدن به طرفیت دولت در 1991 (Petty & Maiden v R, 1991)، بیشتر قضات اظهار داشتند که تفسیر سکوت علیه متهم باعث فرسایش حق سکوت یا بی اعتباری آن خواهد شد؛ بنابراین استیفای حق سکوت از سوی متهمان نمی تواند هرگز علیه آنها تفسیر شود. ماده 89 قانون مدارک یکنواخت این قاعده حقوق عرفی را در استرالیا حفظ کرده است (Ibid).

در حقوق موضوعه جمهوری اسلامی ایران، حق سکوت متهم به روشنی مورد پذیرش قرار نگرفته است؛ ولی برخی از حقوقدانان از مفاد ماده 197 قانون آیین دادرسی کیفری چنین استنباط کرده اند که متهم حق سکوت دارد (گلدوست جویباری، 1387: 69). براساس ماده مذکور: «چنانچه متهم از دادن پاسخ امتناع کند، امتناع او در صورت مجلس قید می شود».

مستنبط از ماده مذکور آن است که در صورت امتناع متهم از پاسخ دادن، مقام قضایی فقط می تواند مراتب را در صورتجلسه قید کند و حق ندارد شخص را به پاسخ دادن الزام کند. در برخی از نظام های حقوقی مانند فرانسه، آلمان و سوریه، قانون گذار مقام قضایی را مکلف کرده است که حق سکوت متهم را به وی اعلام کنند (آشوری، 1376: 146). همانند چنین تکلیفی در مقررارت کنونی کشور ما مشاهده نمی شود؛ در ماده 195قانون آیین دادرسی کیفری بازپرس پیش از شروع به تحقیق باتوجه به حقوق متهم به وی اعلام میکند مراقب اظهارات خود باشد. سپس موضوع اتهام و ادله آن را به شکل صریح به او تفهیم میکند و به او اعلام مینماید که اقرار یا همکاری مؤثر وی می‌تواند موجبات تخفیف مجازات وی را در دادگاه فراهم سازد و آنگاه شروع به پرسش میکند. پرسشها باید مفید، روشن، مرتبط با اتهام و در محدوده آن باشد. پرسش تلقینی یا همراه با اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع است.

[1] - Jagrup Singh

- Rick Lof

[3] - Informal admission

[4] - admission by conduct

[5] - The criminal Justice and Public order act

- Circumstantial evidence of guilt

مفهوم عدالت

راغب اصفهانی در کتاب «مفردات» عدل را به معنای مساوات دانسته است:

«عدل تقسیم کردن به طور مساوی است و از این رو گفته شده است آسمان و زمین بر پایه عدالت استوار شده است برای آگاهی دادن به اینکه اگر یک رکن از چهار رکن جهان از ارکان دیگر بیشتر یا کمتر باشد جهان مقتضای حکمت و نظم نخواهد بود» (راغب اصفهانی، 1372، ذیل ماده عدل).

علامه طباطبایی‌(ره) نیز عدالت را این گونه تعریف کرده‌اند «عدالت حق هر صاحب حقی را از نیروها به او دادن و در جایگاه مناسب خود قرار دادن است» (طباطبایی، 1366: 371) پیشوای متقیان حضرت علی (ع) نیز در سیره قضایی خویش در جهت تحقق عدالت و حفظ حقوق متهمان  تشریفات و آیین دادرسی ویژه‌ای داشتند که در ذیل به آنها اشاره می‌شود.

1-2 تاریخچه حق سکوت متهم :

  قدیمی ترین موضوعات مورد بحث در حقوق کیفری ایرن و اصول محاکمات جزایی ،حقوق دفاعی متهم بوده است حق سکوت مهمترین حقوق دفاعی متهم بوده است از نظر پیشینه تاریخی بحث حق سکوت متهم به عبارت لاتینی به زمان  حکومت روم برمی گردد که به موجب آن نمی توان به جنایت به خود نزد عموم مجبور کرد در انگلستان پایان سده 16 و ابتدای سده 17می توان مطالبی را در مورد حق سکوت مشاهده کرد این امر در زمان حاکمیت کلیسایی و کمیسیون عالی نیز قابل ملاحظه بود در دادگاه های مربوطه متهمان درصورت خودداری از پاسخ مجازات می شدند در ادوار مختلف تاریخی ، محاکم جزاییات و ملل مختلف تعبیرات و استنباطهای متفاوتی در خصوص حق سکوت متهم استفاده می نمودند و بنا به سلایق و علایق ،عرف و عادات معمول حاکم بر مقتضیات زمانی اظهارنظر قضایی می کردند در این مورد لازم به ذکر است که در زمان پادشاهی هخامنشیان محاکم صلحیه و عدلیه در صورت اتخاذ متهم از شیوه سکوت در برابر سؤالات دادگاه از فرایندهای دادرسی دیگری شامل تحقیقات محلی ،استطلاع از اشتهار متهم به انجام یا عدم انجام بزه تمسک می­جستند در ادوار گذشته و بر اساس اصول محاکمات جزایی مدون آن دوره ، قضات بر اساس شرایط معمول جامعه و اوضاع و احوال موجود و بررسی تحلیلی علت حق سکوت از ناحیه متهم دلایل اتخاذ چنین شیوه ای از ناحیه متهم استنباط ها و استخراج های فکری و عقلی نمودند به مرور زمان و با پیشرفت جوامع  ،کم کم قوانین مدون تر و تکمیلی تر گردیدند و حق سکوت متهم بعنوان یک حق دفاعی متهم مورد تأیید و تصدیق و حمایت قانونی و قضایی قرارگرفت که با نگاهی به ادوار تاریخی و فرایندهای قضائی اهمیت این مدعا اثبات می گردد همزمان به موازات این موضوع ، حق سکوت متهم از جایگاه خاصی در قوانین داخلی ،اسناد بین المللی و منطقه ای قرار گرفت و به مرور زمان اعلامیه جهانی حقوق بشر ،میثاق بر تأیید این مدعا کاشف و وضع گردید در حقوق کیفری ایران نیز اصول قانون اساسی بالأخص اصل 38 بعنوان تضمین حقوق دفاعی متهم در خصوص حق سکوت به این موضوع وجه رسمی و قانونی بخشید این روند پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی ایران باعث گردید قسمتی از بحث های حقوق بشری ابتدا در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سپس قوانین دیگر برابر افراد ملت تصریح و بر ضرورت رعایت آنها تأکید شود از جمله این حقوق ، حقوق دفاعی متهم در اصول 35 ،37 و 38 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است تا اینکه متهم بتواند فعالانه در جهت رفع اتهامی که متوجه وی می باشد اقدام نماید لازم به ذکر است که بسیاری از صاحب نظران حقوق کیفری با ارائه نظریات معقولانه و کارشناسانه در توجیه حق سکوت متهم اظهارنطر های قانونی منطقی ابراز و ارائه نموده اند و نهایتاً اگر چه به علت فقدان نص صریح قانونی در قانون آیین دادرسی کیفری بحث حق سکوت متهم مغفول مانده است لیکن تألیفات متعدد صاحب نظران و علمای علم جزا و جرم شناسی مهمترین دلیلی بر این مدعا می باشد  (منصور رحمدل ،حق سکوت متهم).

- «هی اعطاء کل ذی من القوی حق ووضعه فی موضعه الذی ینبغی له».

اصل جواز پذیرش وکیل در دعاوی؛

 شیخ طوسی در «تهذیب» از رسول اکرم (ص)  نقل کرده است که فرمود «من طبق شواهد و سوگند میان شما داوری می‌کنم، لیکن زبان استدلال برخی از شما نسبت به بعضی دیگر قوی‌تر است؛ پس اگر من بر اساس استدلال کسی بخشی از اموال برادر مسلمانش را به او بدهم، همانا با این حکم قطعه‌ای از آتش برایم فراهم می‌شود» (طوسی، 1365، ج6 :229). این حدیث در واقع بیانگر این مطلب است که ضعف اصحاب دعوی از اقامه استدلال در اثبات حق نباید مانع از صدور رأی عادلانه توسط قاضی گردد. در موارد مقتضی نه تنها گرفتن وکیل بلامانع است، بلکه از آنجایی که به تحقق عدالت کمک می‌کند، پسندیده و بلکه ضروری است. حتی در دعوایی که بین حضرت علی (ع) و طلحه واقع شد و حضرت مدعی‌علیه بود، ایشان برای دفاع از خود‌ برادرزاده‌اش عبدالله بن جعفر را به وکالت انتخاب کرد و این امر بر جواز اخذ وکیل دلالت می کند (سرخسی، 1403‍، ج 19: 3).

1-3-7 اصل برائت؛

اصل برائت در فقه شیعه و عدالت علوی از جایگاه محکمی برخوردار است. بسیاری از احکام و آرا با توجه به آن شکل می‌گیرد، از جمله حق دفاع متهم از خود، ثمره و نتیجه پذیرش اصل برائت است؛ زیرا با استناد به اصل برائت هیچ کس مجرم نیست تا مادامی که جرم او اثبات نشده باشد.

لذا اگر به کسی اتهامی زده شود، متهم در دفاع از خود حق دارد، در مهلت قانونی بینه اقامه نماید و یا حتی در برخی موارد اصل برائت، متهم را از اثبات بی‌گناهی خود بی‌نیاز می‌سازد.

1-3-8  اصل ضرورت جبران خسارت وارده بر متهم؛

از دیدگاه اسلام متهم و مجرم هیچ­گاه از حقوق ذاتی خود محروم نمی‌شوند و ظلم و اجحاف به آنها روا نیست.

امیرمؤمنان (ع) به قنبر دستور داد مردی را حد بزند، قنبر اشتباهاً سه تازیانه سه تازیانه زیادتر زد. حضرت علی (ع) سه تازیانه زیادتر را، از او قصاص گرفت (الحر‌العاملی، 1402، ج18: 165).

بدیهی است در جایی که جبران خسارت مجرم ضروری باشد، به طریق اولی جبران خسارت متهمی که هنوز جرم او ثابت نشده است نیز ضروری می‌باشد.

1-3-9 صدور قرار تأمین متناسب با وضعیت متهم (ضمان و کفالت)؛

یکی از خوارج را نزد حضرت علی (ع) آوردند. حضرت فرمود خون او بر ما مباح نیست، ولی او را حبس می‌کنیم تا در احوال او جستجو شود. عدی بن حاتم گفت ای امیرمؤمنان او را به من بسپار، من ضمانت می‌کنم از ناحیه او هیچ ناپسندی به شما نرسد. حضرت وی را به او سپرد (طبری، 1362، ج6 :3386).

روایت فوق بر جواز اخذ ضمان و کفالت، در مورد متهم دلالت می کند که به عنوان قرار تأمین در صدر اسلام مورد استفاده قرار می‌گرفته است.

1-3-10 احترام به  حیثیت ذاتی افراد؛

نقل است که امام علی (ع) در خصوص کسی که گزارش رسیده بود، قصد شورش بر ضد امام را دارد، فرمود صحیح نیست مردم را پیش از آنکه مخالفت خود را آشکار سازند، دستگیر یا زندانی کنیم یا کیفر دهیم (الثقفی الکوفی، 1395، ج1: 334).

 1-3-11  دادرسی فوری و بـدون تأخیر؛

در روایات است که پیامبر(ص) مردی را بـه جهت اتهامی تنها بخشی از روز زندانی کرد؛ آن گاه آزادش نمود (متقی، 1419‍، ج5، ح 14541: 85).

روایات  فوق و دیگر روایات مشابه از امام علی (ع) که بلافاصله و بدون فوت وقت به دادرسی می‌پرداختند، دلالت بر دادرسی فوری به جهت خودداری از تضییع حقوق متهم دارند.

1-3-12اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها؛

یکی از اصولی است که بر اساس قبح عقاب بلابیان در شریعت اسلام ثابت می‌باشد. نقل شده است، مردی را که شراب نوشیده بود، نزد ابوبکر آوردند تا حد بر او جاری شود. آن مرد به ابوبکر گفت من در دهستانی زندگی می‌کنم که اهل آن سامان شراب می‌نوشند و آن را حلال می‌دانند و من هرگز از حرام بودن آن اطلاعی نداشتم و اگر می‌دانستم از نظر دین اسلام، شرب خمر حرام است، البته از آن اجتناب می‌کردم. ابوبکر نزد حضرت علی (ع) رفت و قضیه را نزد او بازگو کردمیرالمؤمنین(ع) فرمود شخصی را با او بفرست تا او را در تمام خانه‌های  مهاجر و انصار بگرداند و اگر کسی شهادت دهد که این آیه را برای وی تلاوت کرده حد بر او جاری شود و چون کسی چنین شهادتی را نداد، حد از وی ساقط شد (شوشتری، 1379، ص 15-16). از رسول گرامی اسلام روایت شده که فرمود تا جایی که می‌توانید مجازات‌ها و حدود را از مسلمین دور کنید. اگر برای مسلمانان محمل و مفری یافتید او را آزاد کنید؛ زیرا اگر امام (حاکم) در بخشودن خطا کند، بهتر است از اینکه در کیفر دادن دچار خطا شود­(محمدی ری شهری،­1416‍، ج 2: 305).

1-3-13 اصل منع شکنجه در اخذ اقرار؛

اقرار اخبار به حقی است که به سود دیگری و به ضرر مقر ‌باشد (کاتوزیان، 1380، ج 1، ص 198). اقرار از ادله بسیار محکم اثبات جرم به شمار می‌رود؛ لیکن باید کاملاً اختیاری و به دور از هر گونه اکراه و اجباری صورت گیرد. از این رو امام اقراری را که بر اثر تهدید، شکنجه، حبس و غیره صورت گیرد، غیر شرعی می‌داند. حضرت  امام  صادق (ع) به نقل از حضرت علی (ع) می‌فرماید «کسی که به واسطه برهنه کردن یا ترساندن و زندان نمودن و تهدید کردن اقرار کند،­اقرارش پذیرفته نیست».­(الحرالعاملی، 1402‍، ج 18: 498).

در شریعت اسلام و بالتبع سیستم قضایی امیرالمؤمنین (ع)، متهم از حقوق دیگری از جمله حق اعتراض و تجدید نظرخواهی، تفهیم اتهام، استفاده از مترجم، منع تعقیب و توقیف خودسرانه، حق سکوت و منع مداخله خودسرانه در مسکن و زندگی خصوصی برخوردار می‌باشد که به جهت پرهیز از اطاله کلام از شرح آن صرف‌نظر ‌نموده است.

اصول کلی حاکم بر حق سکوت متهم

1-4-1 اصل برائت

اصل برائت یکی از سنگرهای حفاظت از حقوق شهروندان در مقابل اقدامات خودسرانه هیأت  حاکم و حکومت های مستبد است. اصل برائت که می توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل جهان محسوب کرد در یکی دو قرن اخیر، به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص قانون گذاران در حقوق داخلی کشورها و نیز موضوع اعلامیه ها و کنوانسیون ها؛ مثل کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یا کنوانسیون اروپایی صیانت از حقوق و آزادی های اساسی (1950) قرار گرفته است. (آشوری، 1376: 135)

از دیدگاه تاریخی اصل برائت از سابقه چندان دوری برخوردار نیست. شواهد تاریخی حکایت از عدم پذیرش اصل برائت به شکل امروزین دارد؛ چرا که در منشور حمورابی که متعلق به حدود چهار هزار سال پیش است و نیز در ایران باستان عدم پذیرش فرض مذکور منجر به توسل جستن به اوردالی یا داوری ایزدی در باره ای از اتهامات می شد. در حقوق روم هم وضع به همین منوال بوده است. اگر چه آنتونیوس دستور داده بود که در موارد شک و تردید نسبت به مجرم بودن متهم،­باید به سود او قضاوت شود، اما معلوم نبود که قضات چه اندازه خود را مقید به رعایت و اعمال این اصل می­دانستند­(آشوری،­1383،­ج­2: 202).

اصل برائت در حقوق اسلام نیز طی آیات متعدد قرآن کریم مورد اشاره واقع شده است. (طلاق7/ اسراء 15/ یوسف 78) مفهوم اصل برائت در اصل 37 قانون اساسی پیش بینی شده است ، منشاء همه حقوق و الزامات ناظر به تضمین حق دفاع تلقی می شود؛ تا آنجا که اگر اصول و قواعد دیگر هم وجود نداشت، معنای اصل برائت به تنهایی برای تامین حقوق متهم کافی می نمود.

بر اساس بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر؛ هر کس که به بزهکاری متهم شده باشد، بیگناه فرض خواهد شد تا این که در جریان یک دادرسی که در آن کلیه تضمین های لازم برای دفاع او تامین شده باشد، تقصیر او به نحو قانونی اثبات گردد. همچنین به موجب بند 2 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند 2 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر؛ هر کس به اتهام جرمی متهم شده باشد، حق دارد بی گناه فرض شود تا این که مقصر بودن او مطابق قانون محرز شود (فضائلی، 1387: 117).

اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز در بند «ه» ماده 19 چنین مقرراتی را پیش بینی کرده است .به موجب این اصل تا زمانی که مجرمیت کسی ثابت نشده است، باید وی را بی گناه محسوب کرد. اثبات خلاف اصل برائت باید به طریق قانونی و ادله مشروع محقق شود. از این اصل که تضمین کننده حقوق دفاعی متهم در مراحل تعقیب، تحقیق، محاکمه و صدور حکم است، نتایجی چند به شرح ذیل حاصل می شود:

الف: مقام تعقیب به تحصیل دلیل و ارائه دلایل اتهام ، جز در موارد مستثناء، تکلیف قانونی دارد.

ب: اجبار متهم به اثبات بی گناهی یا شهادت و اقرار علیه خود، منع شده است.

ج:­متهم در دفاع از­خود و اعطای­فرصت و امکانات­لازم به وی برای دفاع و رفع اتهام از­خود،­آزادی­کامل دارد.

د: لازم است قوانین با هدف عادلانه بودن دادرسی، تدوین و تصویب شوند.

هـ: متهم تا زمان صدرو حکم قطعی محکومیت، بی گناه محسوب شود.

و: قوانین مبهم بهنفع متهم مضیق و شک و تردیدها به سود متهم تعبیر شوند (امیدی، 1383: 229).

اصل برائت یکی از اصول عملیه است. اصول عملیه هنگامی به کار می رود که دلیلی بر خلاف آن ارائه نکرده باشیم. تا زمانی که قاضی به مجرمیت کسی اقناع وجدانی پیدا نکرده باید وی را بی گناه فرض کند. اصل بر برائت است مگر این که خلاف آن ثابت شود. علاوه بر اصل برائت، اصل استصحاب حکم می کند که وقتی ما در گذشته به برائت کسی یقین داشتیم و حال در هنگام صدور حکم شک داریم، باید برائت سابق وی را نیز در زمان حال اجرا کرد. زیرا شک لاحق، یقین سابق را زائل نمی کند (صادقی، 1381: 29).

رعایت اصل برائت از بدو توجه اتهام تا ختم رسیدگی نهایی ضروری است. ضابطین قضایی، مقامات تعقیب ، تحقیق و رسیدگی هر کدام در برابر اصل مذکور مسئولیت های جداگانه ای دارند. اصرار بر حفظ اعتبار اصل برائت به اندازه ای است که حتی در موارد حاکمیت فروض قانونی که با استناد به ظواهر و قراین معقول، مجرمیت متهم از همان آغاز مفروض تلقی می شود، نباید حاکم بر این اصل تلقی شوند. در حالی که قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در همان آغاز در ماده یک در جایی که به تعریف آیین دادرسی کیفری می پردازد، از عبارت «تعقیب مجرمان» به جای «تعقیب متهمین» سخن به میان آورده که فرض برائت را هر چند محدود نادیده گرفته است؛ چرا که اصل برائت به ما می گویدمتهم تا زمانی که اتهام او ثابت و محکوم نشده است، بی­گناه فرض می­ شود.­پس­چرا بایستی درباره فردی که هنوز در مظان اتهام است، عبارت­«مجرم»­را به کار­برد و سخن از مجرمیت به میان آورد؟(جواد­صالحی،­1386 ،185)

در خصوص اصل برائت، دیدگاه های متعددی اعم از موافق و مخالف وجود دارد. اصل برائت در بین مکتب های علوم جزائی و جرم شناسی از طرف پیروان مکتب پوزیتویسم (اثباتی) به سر کردگی انریکوفری مورد انتقاد قرار گرفته است. فرض برائت در این مکتب مبین این امر است که به هر شهروند به دیده احترام بنگریم و او را فردی شرافتمند تلقی نمائیم. در عین حال نباید اغراق پیمود. به عنوان مثال زمانی که فردی به ارتکاب بزه اقرار می کند یا زمانی که متهمی حین ارتکاب جرم مشهود و با دلایل کافی بازداشت می شود، چگونه
می توان برائت را مورد پذیرش قرار داد؟

موافقین اصل برائت با دلایل زیادی به رد این اشکالات پرداخته اند. چرا که شناختن اصل برائت در قوانین همه کشورها و اعلامیه جهانی حقوق بشر و این که تبعیض بین متهمین جرم مشهود و غیر مشهود قائل نشده و برگزاری محاکمه ای عادلانه، رعایت آیین دادرسی و ضرورت ارائه دلایل کافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شکات نهاده شده است، خود حکایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شکات نهاده شده است، خود حکایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد. ضمن این که نظریه مجرم  مادرزادی که از سوی پیروان و موسسین مکتب اثباتی ارائه شده بود، مردود شناخته شده است.

دیدگاه دیگری نیز در مورد اصل برائت وجود دارد که در بین حقوقدانان لیبرال دیده می شود. آنان تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی، نسبت به اصل برائت تشکیک کرده و وضعیتی بی طرفانه را در برخورد با متهم از لحاظ قضایی مد نظر قرار داده اند. این دسته از حقوقدانان معتقدند نباید نسبت به بزهکاری متهم یا بی گناهی وی پیش داوری داشته باشیم. متهم همانا متهم و نه بزهکار و نه بی گناه است. متهم باید از هر گونه پیش داوری به دور بماند، تا نتیجه تحقیقات و دادرسی مشخص شود .

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها

ماده 2 قانون مجازات اسلامی بیان کننده اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است. این اصل در اصول متعددی از قانون اساسی مانند اصول 36، 37، 166 و 169 نیز بیان شده است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها به این معنی است که قاضی نمی تواند هیچ فعل و ترک فعلی را به موجب قانونی که بعد از تحقق آن قعل یا ترک فعل، جرم شناخته شده است، کیفر دهد.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در حقوق اسلامی نیز پذیرفته شده است. به موجب این اصل، کیفر دادن برای عملی که ممنوعیت انجام آن و حرمت عمل به اطلاع افراد نرسیده است، امری قبیح و مذموم به شمار می رود. آیه 7 از سوره طلاق که می فرماید: «لایکلف الله نفسا الا ما اتیها» دلالت بر پذیرش اصل مذکور در حقوق اسلامی دارد و سابقه اصل مذکور در اروپا به اعلامیه حقوق بشر (1789) باز می گردد (شکری و سیروس، 1382: 15).

از مشخصه های اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، صراحت قوانین جزایی، منع عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی، تفسیر مضیق و به نفع متهم است. از آثار و نتایج اصل مذکور این است که قاضی در تعیین وصف مجرمانه ملزم به رعایت متن قانون می باشد و نمی تواند عملی را که به موجب قانون فاقد وصف مجرمانه است، جرم بداند. (اصل 166 قانون اساسی) بنابراین، بر عهده قاضی است که با تتبع در قوانین جزایی وصف مجرمانه برای عمل ارتکابی بیابد و اگر نیافت، مکلف به صدور حکم برائت است. لذا از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها می توان چنین نتیجه گرفت که:

الف: قوانین جزایی باید صراحت داشته باشند. پس اگر متهمی به اتهام یک عنوان مبهم جزایی بازداشت شد، حقوق دفاعی وی ایجاب می کند که با مسأله دستگیری وی با احتیاط برخورد شود. چرا که بازداشت وی ایجاب می کند که با مساله دستگیری وی با احتیاط برخورد شود. چرا که بازداشت وی، بدون صراحت قانون نقض حق دفاعی وی می باشد و تا زمانی که وی در بازداشت است، نمی تواند به دفاع از خود اقدام ورزد یا مقدمات دفاع از خود را فراهم آورد.

ب: از دیگر مشخصه های این اصل، عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی است. چرا که اگر چنین نباشد، فرد در معرض اتهام هایی قرار می گیرد که مربوط به قبل از تصویب قانون بوده است و این امر حقوق دفاعی وی را نقض می نماید. به موجب قاعده منع عطف به ماسبق شدن، قانون هر زمان نسبت به آینده قابل اعمال است و موارد را که قبل از تصویب قانون جدید صورت گرفته نمی شود. تا سال 1365 قاعده منع عطف به ماسبق نشدن به طور مطلق در حقوق کشور ما پذیرفته شده بود. لیکن در همین سال به موجب رای وحدت رویه شماره 45 مورخه 25/10/65 هیئت عمومی دیوان عالی کشور که اشعار می دارد: «ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 که مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد، منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که در صدر اسلام تشریع شده اند… :، این قاعده مطلق بودن خود را از دست داده است. برخی از حقوقدانان به جهت اینکه رأی مذکور، منطبق با واقعیت های زندگی اجتماعی نیست و مخالف حق مکتسب متهم است و نیز به این جهت که با اینکه رای کلیه آرای محاکم قابل نقض است و مهلت تجدید نظر محدودیت زمانی ندارد، از آن انتقاد کرده اند (اردبیلی، 1379: 165). به هر حال این اصل از آثار اصل برائت است و جایگاهی ویژه در جهت حفظ حقوق متهم دارد.

ج: تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم، اجتناب از توسل به قیاس در امور کیفری،رعایت اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، تفسیر شک و تردید به نفع متهم، تفسیر مضیق قوانین کیفری و تفسیر موسع قوانین مساعد به حال متهم از آثار مسلم اصل برائت هستند (شمس ناتری، 1383: 141).

در واقع تفسیر به نفع متهم هم هر چند نتیجه ی اصل برائت و اصل قانونی بودن جرم و مجازات است و این اصول مانع از محکومیت بی دلیل و غیر منطقی متهم می شود، ولی نظریه ی فوق در مواردی کاربرد دارد که یا قانون اصلاً قابل تفسیر نباشد و یا در حوزه و دایره ی شمول آن یقین نباشد. ولی اگر قانونی را بتوان به دو یا چند شیوه تفسیر کرد و یکی از این تفسیرها به نفع متهم و دیگری به ضرر وی باشد و در عین حال هیچ دلیلی اعم از استناد به قصد مقنن، علت وضع آن قانون، استناد به عنوان و سیاق و غیره موجودنباشد

مبنای حق سکوت

این حق از زمانی که وارد حقوق شده، موضوع بحث و جدل قرار گرفته است. یکی از منتقدان جرمی بنتام بود که نظریه ی مشهور خود را در سال 1827 منتشر کرد. به نظر وی افراد، بی گناه هرگز از امتیاز حق سکوت استفاده نمی کنند و حق منع خود اتهامی تاثیر گریز ناپذیری بر خارج کردن معتبرترین دلیل حقیقت که تنها از خود متهم دسترس پذیر بود، داشته است. از نظرگاه بنتام، این ادعا که این امر از متهمان در برابر شکنجه و تفتیش عقاید محافظت می کند، ادعایی گمراه کننده در طول تاریخ بوده است. در زمان وی انگلستان از دهه 1800 وسایل موثرتر و کم ضررتری برای حمایت از آزادی افکار و بیان داشته است. به نظر وی، این امتیاز اثر گریز ناپذیری بر عدم کشف حقیقت از سوی دادگاه ها داشته و هیچ بخشی از یک سامانه ی حقوقی منطقی را تشکیل نمی دهد (خالقی، 1387: 94) .

اگر چه انتقادهای بنتام مانع از شکل گیری نوین حق سکوت در آن زمان نشد، آثار بلند مدتی بر شکل گیری مبانی بحث های جاری پشتیبان اعمال محدودیت بر این حق داشته است؛ به گونه ای که، یکی از دادرسان آمریکایی به نام فرندلی در پژوهشی در سال 1968 استدلال کرده است که مدت بهره مندی از این امتیاز منطقی نیست. وی استدلال هایی مشابه استدلال بنتام ارائه کرد، ولی به حق بهره مندی از حریم خصوصی نیز اشاره کرد. از زمان اصلاحیه ی پنجم قانون اساسی آمریکا، حمایت از حریم خصوصی افراد کانون توجه امتیاز نهایی منع خود اتهامی شده است. فرندلی استدلال های مبتنی بر حریم خصوصی را قانع کننده نیافت؛ زیا، این امتیاز فراتر از اعمالی است که در قلمرو حریم خصوصی قرار می گیرند (رنجبریان، 1384: 124).

دادرس زوپانکیک- دادرس دیوان اروپایی حقوق بشر- استدلال بنتام را مبنی بر اینکه این امتیاز تاثیر گریز ناپذیری در خارج کردن معتبرترین دلیل حقیقت از جرگه دلایل داشته است، تحلیل کرد. به نظر وی ، توجیه ایراد خود اتهامی به منزله ی امری ضروری برای کشف حقیقت امری انتزاعی است؛ زیرا، حقیقت ماهیتی نسبی دارد که بر پایه ی تعریف دولت قدرتمند تفاوت می کند. از دیدگاه این دادرس، آیین  های دادرسی هرگز برای کشف حقیقت طرح ریزی نشده اند. در واقع، وی بر این باور است که نظام های اتهامی و هم نظام های تفتیشی خود را برای کشف حقیقت آماده نکرده اند.

به نظر می رسد که مبنای اصلی حق سکوت را باید در فرض بی گناهی جست و جو کرد. بر این اساس، الزام مقام پی گرد به ارائه دلیل و عدم الزام متهم به اراه دلیل مبنی بر بی گناهی خود وی را از حق سکوت بهره مند می کند؛ توضیح آنکه، متهم در پناه فرض یاد شده بی گناه انگاشته شده و مدعی مجرمیت باید دلایل خود را ارائه کند. ناتوانی از ارائه دلیل را نمی توان با سکوت متهم جبران کرد. در صورتی که مدعی دلایل خود را ارائه کرده و متهم در برابر دلایل مزبور حکم محکومیت وی را صادر می کند.

بنابراین، فرض بی گناهی دادستان را ملزم به ارائه دلیل برای مرتبط ساختن متهم با جرم می کند. او باید رکن های سه گانه ی تشکیل دهنده جرم را اثبات کند و متهم ملزم نیست که برای اثبات بی گناهی خود دلیل بیاورد. بنابراین، به لحاظ عدم تکلیف به ارائه دلیل ، نمی توان سکوت وی را اماره ی مجرمیت قرار داد. بر این اساس، می توان حق سکوت را تضمینی برای فرض بی گناهی در برابر دادستان و پلیس دانست؛ زیرا، آنان را به ارائه دلیل وادار می کند. فایده ی عملی این کار نیز آن است که پلیس و دادستان انگیزه ی تحقیقات دقیق تر را برای یافتن دلایل علیه متهم پیدا می کنند. بنا بر این، حق سکوت نه تنها از متهم حمایت می کند، بلکه باعث می شود که محکومیت متهم بر اساس دلایل دقیق صورت بگبرد و فقدان آن ممکن است استانداردهای دلایل را تضعیف کند (فضائلی، 1387: 111).

آزادی انسان را می توان مبنای دوم حق سکوت تلقی کرد. به اعتباری، می توان حق سکوت را یکی از اجزاء حق انسان مبنی بر بهره مندی از حریم خصوصی تعبیر کرد. حق انسان مبنی بر تنها بودن و با خود بودن یکی از مفاهیمی از که در مورد حریم خصوصی به کار رفته است. بدیهی است که سکوت یکی از اجزاء با خود بودن است.

کرامت انسان و استقلال او نسبت به تمامیت جسمانی و معنوی خود جزء حق های اساسی وی به شمار می روند. این کرامت بر این پایه استوار است که انسان موجودی عاقل است که توان تشخیص خوب و بد و درک ماهیت امور را دارد و فاعلیت اخلاقی وی ایجاب می کند که بیان اش آزادانه و آگاهانه باشد. هر گونه فشاری که خلاف میل باطنی و رضایت وی باشد، محکوم به رد است و نمی توان وی را به بیان آنچه نمی خواهد، اجبار کرد. در حقیقت، نمی توان متهم را به پاسخگویی (خواه مثبت و خواه منفی) وادار کرد. حقوق نیز اساساً اشخاص را به پاسخگویی وادار نمی کند.

سومین مبنای حق سکوت آن است که سکوت کردن در برخی موارد بهتر از حرف زدن است. زیرا، اگر گفته های انسان را بر دو نوع راست و دروغ تقسیم کنیم، بدیهی است که سکوت بهتر از دروغ گویی است. بنابراین،­اگر از نظر اخلاقی نیز به قضیه نگریسته شود،­سکوت بر دورغ­گویی اولویت­دارد­(صادقی،­1381: 22).

مبانی قانونی حق سکوت متهم

اکثر نظام های دادرسی کیفری پذیرفته اند که متهم حق دارد آزادانه از قدرت خود برای پاسخ گویی یا امتناع از پاسخگویی استفاده کند. در قوانین کشورها نیز یا مقررات صریحی در این خصوص پیش بینی شده یا رویه قضایی به تدریج چنین حقی را برای متهم تثبیت نموده است. در تضمین حق برخورداری متهم از پاسخگویی به سوالات، اغلب نظام های حقوقی، توسل به زور و شکنجه برای اخذ اقرار یا شهادت و سوگند را ممنوع اعلام کرده و چنین اظهاراتی را فاقد اعتبار و ارزش قانونی دانسته اند. برخی کشور ها مانند: آلمان، فرانسه، سوریه به صراحت این حق را پذیرفته اند، ولی کشورهایی مثل انگلیس و کانادا هر چند این حق به صراحت در قوانین این کشورهای ذکر نشده، لیکن بطور تلویحی به این حق اشاره شده و یا رویه قضایی در این خصوص به نقش قوانین کمک می نماید، اصل 38 قانون اساسی ایران توسل به هر گونه شکنجه برای اخذ اقرار و یا کسب اطلاع و یا شهادت یا اقرار و یا سوگند را ممنوع اعلام کرده است .

1-5-2  مبانی اخلاقی و شرعی حق سکوت متهم

آیین اخلاق گرایان امروزی با آن که می پذیرند متهم میتواند برای فرار از چنگال عدالت بی آنکه ضرری متوجه دیگری کند، از پاسخ به سوالات امتناع کند و یا به گونه ای پاسخ دهد که او را گرفتار نکند، اما با این وجود دروغ را جایز نمی دانند (اردبیلی، همان: 216). اخلاق گرایان قدیمی و فلاسفه قدیم عقیده داشتند که متهم در هر شرایط و وضعیتی مکلف به بیان حقیقت است، هر چند به قیمت جانش تمام شود و سکوت متهم را از نظر اخلاقی مذموم می شمردند و چنین متهمی را شخصی می دانستند که اخلاقاً مرتکب تقصیر شده است.

سزار بکاریا، تکلیف متهم را در پاسخگویی به سوالات از زاویه تأمین مصالح عمومی می بیند و می نویسد: «کسی که هنگام بازجویی از پاسخ به پرسش ها خودداری می کند، سزاوار سخت ترین کیفری است که قانون تعیین کرده است» .

1-6 قلمرو حق سکوت

این پرسش مطرح است که متهم تا چه اندازه می تواند از مصونیت مربوط به حق سکوت بهره مند شود. به عبارت دیگر، آیا متهم می تواند با پاسخ ندادن به پرسش ها تصور کند که در پناه حق سکوت هیچ وقت محکوم نخواهد شد؟ مقام قضائی تا چه اندازه می تواند از سکوت متهم علیه وی استفاده و استنباط کند؟ برای پاسخ به این پرسش ها، باید به حالت های مختلفی که در آنها متهم سکوت می کند، توجه کنیم:

1.ممکن است متهم از بیان واقعیتی که به طور متعارف انتظار می رفت آن را بیان کند، خودداری کند. درست است که نمی توان متهم را به اتهام اخفاء یا امحاء دلایل استناد پذیر علیه خود مورد پی گرد قرار داد و نمی توان وی را برای پنهان سازی حقایق بازخواست کرد، به نظر می رسد که در این حالت ها بتوان از اوضاع و احوال حاکم بر این سکوت علیه وی استنباط کرد؛

2.ممکن است متهم از اعلام اقلام و وسایل همراه خود یا در حیطه تصرفات خود هنگام دستگیری خودداری کند و در این مورد سکوت اختیار کند. بدیهی است که در این صورت، گزارش مأموران علیه وی استناد پذیر خواهد بود؛

3.ممکن است متهم پس از دستگیری از اعلام حضور خود در محل ارتکاب جرم یا از اعلام زمان ارتکاب جرم خودداری کند. روشن است که در این مورد می توان به کمک قرائن و امارات موجود از این سکوت علیه وی استفاده کرد.

حق سکوت یکی از تضمین هایی است که برای متهان نزد مراجع کیفری یا پلیس (از زمان حضور نزد این مقام ها تا زمان آزاد شدن) در حقوق برخی از کشورها به طور صریح یا ضمنی پیش بینی شده است. (صالحی، 1387: 28) این حق شماری از مسائل مربوط به حق خودداری از پاسخ به پرسش ها را شامل می شود و می تواند ناظر به خودداری از خود اتهامی یا پاسخ ندادن به پرسش ها باشد. بنابراین، نمی توان خودداری از پاسخ دادن به پرسش ها را مبنای استنباط علیه متهم قرار داد .

آثار حق سکوت

استنباط های خلاف از سکوت متهم اثر مستقیمی بر حق سکوت وی دارند. اگر سکوت متهم علیه وی تفسیر شود، این امر متهم را برای پاسخ دادن به پرسش ها تحت فشار قرار خواهد داد و در واقع، می توان گفت که استنباط خلاف از سکوت خلاف حق سکوت متهم است. نمی توان به متهم گفت که حق سکوت دارد و هم در صورت سکوت، سکوت وی علیه او تفسیر خواهد شد .

الزام متهم به پاسخ دادن به پرسش ها و نقض حق سکوت وی این اثر را هم خواهد داشت که ممکن است متهم برای منحرف کردن ذهن پلیس یا مقام قضایی از حقیقت امر، مطالبی غیر واقعی و دروغین را بیان کند که با محترم شمردن سکوت وی این تالی فاسد هم منتفی خواهد شد.

نباید تصور کرد که با الزام متهم به پاسخگویی و د رواقع نادیده گرفتن حق سکوت وی می توان راه را برای فرار متهم از پی گرد و مجازات بست، بلکه تنها با انجام تحقیقات کامل و جمع آوری دقیق دلایل می توان چنین راه گریزی را بست. مقام قضایی یا پلیس باید بدون ارتکاء به اظهارات متهم در این فکر باشد که چگونه می تواند اتهام را اثبات کند. زیرا، بالاترین فرض آن است که متهم ارتکاب جرم اقرار می کند. در این حالت، بحث موضوعیت یا طریقت داشتن اقرار مطرح می شود و با توجه به اینکه دادرس کیفری باید سرانجام به اقناع وجدانی برسد و نمی تواند فقط بر اساس اقرار وی تصمیم بگیرد، اتکاء به اقرار اثر مهمی نخواهد داشت. افزون بر آن، اقرار تنها راه اثبات اتهام نیست و دادرس باید در پی دلایلی باشد که بتوان آنها را به طور عینی ارزیابی کرد (صادقی، 1381: 28).

نمی توان گفت که متهم بی گناه چیزی برای پنهان کردن ندارد یا دلیلی برای ترس ندارد. زیرا، هر متهمی هر چند بی گناه ممکن است بخواهد چیزی را پنهان کند. برای مثال، ممکن است اطلاعاتی را که احتمالاً دیگران علیه وی مورد استفاده قرار می دهد، پنهان کند یا ترس آن را داشته باشد که در صورت بیان حقیقت، از طرف دیگران در معرض آسیب قرار گیرد یاحتی ممکن است از روی سادگی مطالبی را اظهار کند که نوعی اقرار به ارتکاب جرم انگاشته شود. بنابراین،­هر شخصی با ملاحظه­ی اوضاع و احوال مربوط به­خود تصمیم می­گیرد .

متهم با سکوت خود همه ی تکلیف اثبات را بر عهده ی دادستان قرار می دهد. اساسا،ًتکلیف اثبات همه ی رکن های تشکیل دهنده ی جرم بر عهده ی دادستان است و متهم الزامی به اثبات چیزی ندارد. از این رو می توان گفت در مواردی که تکلیف اثبات وارونه می شود، حق سکوت متهم در معرض خطر قرار می گیرد. نمونه ی این موارد را می توان در فرض های قانونی مربوط به مفروض دانستن رکن مادی یا روانی از طرف قانون گذار مشاهده کرد.

1-8 تفسیر سکوت

این تصور وجود دارد که افراد بی گناه توضیحات لازم را درباره ی کارهای خود ارائه خواهند داد و فقط مجرمان از سکوت به منزله ی سپر دفاعی استفاده می کنند. ولی، به نظر می رسکه این مساله را باید از بعد تضمین دادرسی عادلانه برای متهمان بررسی کرد.

خودداری متهم از پاسخ دادن به پرسش ها را به دو گونه می توان علیه وی مورد استفاده قرار داد. نخست، خودداری متهم از سخن گفتن را با مجرمیت وی منطبق بدانیم. این استدلال را جرمی بنتام به شرح زیر بیان کرده است: بی گناه مدعی حق صحبت کردن می شود؛ زیرا، مجرم است که به امتیاز سکوت استناد می کند. به عبارت دیگر، سکوت متهم بیانگر مجرمیت وی است. زیرا، بی گناهان ساکت نمی مانند. اگر این گونه قاعده سازی درست باشد، خودداری از پاسخگویی به پرسش ها به طور قطع می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند به لحاظ نظری برای این منظور پذیرفته شود (فضائلی، 1387: 114).

حق سکوت متهم در جرایم واجد جنبه حق الله

2-1-1- لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی

فقها درباره جرایم دارای جنبه حق الله، معتقدند متهم دارای حق سکوت است؛ بنابراین مقام قضایی حق ندارد وی را به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده ملزم کند. فقها مطلب مذکور را با عباراتی تقریباً مشابه مانند «لایلزم الجواب» (طوسی، 1428: 578)، «لم یکلف البیان» (حلی، 1415: 155/ کاشانی (فیض)، 1401، ج2: 107)
«لم یطالب بالبیان» (حلی، 1422: 314) و «فلایجب الزامه بالبیان» (موسوی گلپایگانی، 1412: 150) مطرح کرده اند. درباره مبانی حق مذکور به چند دلیل استناد شده است:

1.اصل ممنوعیت اجبار مسلم به بیان: برخی از فقها در تایید حکم عدم امکان الزام متهم به دادن پاسخ، به اصل استناد کرده اند (نجفی، [بی تا]، ج 41: 258/ سبزواری، 1417: 254) و درباره اینکه مقصود از اصل چیست، یکی از فقهای معاصر فرموده اند ظاهراً مقصود از آن، اصل عدم جواز اجبار مسلم به بیان است (مکارم شیرازی، 1418، 164)، برخی نیز معتقدند چنانچه اصل، ناظر بر موضوع وجوب تکلیف به بیان باشد، مقصود اصل برائت است (ساریخانی، 1378، 122- 123)؛ ولی به نظر می رسد از اصل، اصل عدم ولایت مورد نظر بوده است که یکی از نتایج آن نیز حکم منع اجبار دیگران به بیان است؛ زیرا داشتن چنین حقی مستلزم داشتن ولایت بر آنهاست.

2.اصل حرمت تجسس: یکی از اصول مهم منعکس در آموزه های اسلامی، ممنوعیت تجسس درباره اعمال، اقوال و عقاید مردم است. خداوند متعال در آیه شریفه 12 از سوره مبارکه حجرات می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لا تجسسوا …؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! از گمانه زنی بسیار بپرهیزید چرا که بعضی گمان ها درباره افراد است و در کار دیگران کنجکاوی نکنید …» در روایت نیز آمده است: « … و لا تتبعوا عثراتهم، فانه من یتبع عثره مومن یتبع الله عثرته فضحه فی بیته؛ دنبال لغزش های مومنین نگردید؛ زیرا هر کس لغزش مومن را دنبال کند، خدای تعالی لغزش وی را دنبال می کند و هر کس که خدا لغزش او را دنبال کند، او را [ولو] در خانه اش مفتضح می سازد» (نوری، 1407: 109)؛ بنابراین به نظر می رسد مقتضای اصل مزبور آن است که در درجه اول در اسلام حق پیگیری و تفتیش برای متهم کردن و احراز جرایم و تخلفات اشخاص به رسمیت شناخته نشده است؛ بر این اساس در نامه حضرت علی (ع) خطاب به مالک اشتر آمده است: «علیک تطهیر ما ظهر لک، و الله یحکم علی ما غاب عنک فاستر العوره  ما استطعت؛ شما مکلف به آنچه که آشکار است می باشد و خداوند تعالی بر آنچه که از تو پنهان است، حکم می کند و تا می توانی اسرار و عیوب مردم را مستور بدار» (نهج البلاغه، 1385: 404)

در مرحله دوم، مستفاد از اصل آن است که درمواردی که شخصی در معرض اتهام قرار می گیرد و دلیلی مبنی بر اثبات آن وجود ندارد، باید به برائت وی نظر داد و نباید به هر روشی از جمله اجبار وی برای پاسخگویی، به کنکاش درباره اتهام وارده پرداخت؛ از این رو مشاهده می شود که فقها در مواردی به منظور عدم تحقیق درباره جرم و تبرئه متهم به اصل تجسس استناد کرده اند؛ به عنوان مثال، درباره اینکه در اتهام زنا چنانچه شهود به دیدن مقاربت گواهی ندهند، به استناد حرمت تجسس برای اثبات زنا، حکم به عدم جواز­پرسش از­گواهان در این باره شده­است و متهم را سزاوار حد ندانسته­اند­(موسوی­گلپایگانی،­1401: 203).

3.قاعده درأ: یکی دیگر از دلایلی که مستمک عدم امکان اجبار متهم به پاسخ دادن قرار گرفته است، قاعده «تدرأ الحدود بالشبهات» (نجفی، [بی تا]، ج 41: 285/ سبزواری، 1417: 254) که بر اساس آن در صورت وجود شبهه باید حکم به سقوط کیفر داد. به نظر می رسد در تبیین این استدلال می توان گفت از آنجا که مطابق قاعده مزبور، دادگاه در صورت عروض شبهه باید حکم به دفع مجازات را صادر کند؛ بنابراین اجرای این قاعده ایجاب می کند که هر گاه اتهامی بدون دلیل بر علیه شخصی مطرح شود ارتکاب جرم از ناحیه وی قطعی نباشد، متهم را تبرئه کنیم؛ از این رو مجبور کردن شخص به پاسخ دادن به اتهامات وارده چیزی جز عدول از مفاد قاعده درأ نخواهد بود (حاجی ده آبادی، 1390: 44).

4.روایات وارده: برخی از روایات برای تقویت قول به عدم لزوم مجبور کردن متهم به پاسخ دادن مورد استفاده قرار گرفته اند. انس بن مالک روایت می کند:

نزد پیامبر اکرم(ص) بودم که مردی آمد و گفت: یا رسول الله! من مرتکب جرم مستوجب حد، خود را در مظان اتهام قرار داده بود؛ ولی مشاهده می شود که حضرت (ع) ایشان را ملزم به بیان نوع جرم ارتکابی نمی کنند؛ بنابراین به طریق اولی، در جایی که متهم اساساً به ارتکاب جرم اقرار نمی کند، نمی توان او را به پاسخگویی در برابر اتهام وارده مجبور کرد. در حدیث دیگری از پیامبر گرامی اسلام (ص) چنین نقل شده است که ایشان فرمودند:

من أتی منکم شیئاً مما یوجب علیه حداً أو عقاباً فلیستتر بظل الله عزوجل و یتوب إلیه فیما بینه و بینه فإنه أقرب الی اله عزوجل من إظهاره ما ستر علیه و لا یبد أحدکم صفحته بالذنوب فإنه من أبدی صفحته لاقامه الحد علیه هلک و لم یبصر علی الحق فیه (مفید، 1417: 777).

در روایت مذکور، متهم به عدم اظهار جرم ارتکابی ترغیب شده، سکوت وی را بر اقرارش ترجیح داده است؛ بنابراین می توان از آن چنین استنباط کرد که زمانی که متهم به عدم افشای جرم ارتکابی سفارش شده است، مقام قضایی مجاز نخواهد بود او را ملزم کند تا درباره اتهام وارده توضیح دهد. در روایت دیگری نیز آمده است:

شخصی نزد حضرت علی (ع) چهار مرتبه به زنا اقرار کرد که امام هر بار به بازگشت او می کرد و بعد از اقرار چهارم، امام(ع) فرمودند: چقدر زشت است که مردی از شما مرتکب برخی از چنین گناهانی شده، سپس خود را در ملأ عام رسوا می کند! چرا در خانه توبه نمی کند؟ به خدا سوگند، توبه اش بین خود و خداوند بهتر از آن است که حد را بر او اقامه نمایم (کلینی، 1367: 188).

برخی از فقها در احتجاج به چنین روایاتی بیان داشته اند که با توجه به اینکه در این موارد در جزم و تصمیم قطعی مقر ایجاد تردید می شود؛ پس درباره شخصی که سکوت می کند، چگونه باید عمل کرد؟ بنابراین وقتی در این موارد چنین رویه ای به کار گرفته می شود، حتی اگر قائل شویم که اینگونه برخورد مستحب و نه واجب است، به طریق اولی در جایی که شخص به جرم خاصی اقرار نمی کند، مجبور کردن وی به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده، واجب نخواهد بود (مکارم شیرازی، 1418: 166).

نکته قابل توجه در فقه جزایی اسلام آن است که حتی وقتی شخص متهم از حق خود مبنی بر پاسخ ندادن به تهام وارده صرف نظر کرده، به ارتکاب جرم اقرار کند، مرجع قضایی کماکان به رعایت حق سکوت متهم مکلف خواهد بود؛ یعنی از نظر مقررات فقهی، جرایم مستوجب حد از راه اقرار ثابت نخواهد شد، مگر آنکه نصاب معین برسد. در چنین مواردی حتی اگر متهم بدون تعیین نوع جرم مستلزم حد، یک مرتبه به ارتکاب آن اقرار کند، از نظر فقهای امامیه همان دلایلی که در فرض عدم اقرار متهم، اجبار وی را به پاسخگویی ممنوع می ساخت، در اینجا نیز جاری است؛ بنابراین دادرس پرونده باز هم نمی تواند متهم را به پاسخ دادن برای تعیین نوع جرم ارتکابی اجبار کند و حتی در این باره ادعای عدم خلاف شده است.

اکنون نوبت به بررسی این  موضوع می رسد که آیا اعلام حق سکوت به متهم در جرایم واجد جنبه حق الله وجاهت دارد یا خیر؟ در این باره به نظر می رسد: اولاً ، با توجه به آنکه در تتبع انجام شده در نصوص وارده، منعی درباره اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم را جایز و بدون اشکال بدانیم؛ ثانیاً، علاوه بر آنچه  بیان شد، مستفاده از برخی روایات اینکه تلاش شده است تا متهمان به کتمان جرایم ارتکابی، خود ترغیب شوند و حتی در اراده ایشان برای آشکار کردن آن ایراد تردید شود، به گونه ای که برخی از فقها استحباب اعراض از شخص را تصریح کرده اند (کاشانی (فیض)، 1401، ج 2: 107)؛ بر این اساس به نظر می رسد اعلام حق سکوت به متهم در واقع خود نوعی اقدام عملی در جهت این رویه اسلامی تلقی می شود که نه تنها اشکالی بر آن وارد نیست، بلکه مطلوب نیز هست.

2-1-2  حکم تکلیفی متهم درباره سکوت

حال که از ادله موجود، حرمت اجبار کردن متهم به پاسخگویی درباره اتهام وارده از سوی مقام قضایی در جرایم حق الله استنتاج شد، این پرسش مطرح می شودکه شخص متهم در این باره، مشمول کدام یک از احکام تکلیفی است؟ هر چند موضوع مزبور بدین لحاظ که به روابط میان فرد و خداوند متعال محدود است، از شمول مطالعات حقوقی که بر روابط میان اعضای جامعه ناظر بوده، خارج است؛ ولی بررسی اجمالی آن بدون فایده نخواهد بود. در پاسخ به این پرسش باید میان دو وضعیت متفاوت به تفصیل قائل شد: (حاجی ده آبادی، 1390، 46).

الف) در جایی که فردی مرتکب جرم واجد جنبه حق الله شده، ولی هنوز اتهامی متوجه او نشده است، برای یافتن حکم فرض مذکور باید به بررسی ادله موجود پرداخت. در روایات وارده، افراد از اینکه به بیان جرایم ارتکابی بپردازند، نهی شده اند و به مستور نگه داشتن آن، امر شده اند؛ بنابراین کسانی که خلاف این دستور را انجام می دادند، مورد سرزنش قرار می گرفتند. در این جهت ممکن است گفته شود چون نهی وارده افاده حرمت می کند، پس سکوت بر متهم واجب است؛ از همین رو برخی از فقها در تایید حکم ثبوت تعزیر برای کسی که به جرم باعث حد اقرار کرده، ولی تعداد اقرارهای او به نصاب معتبر نرسیده است، چنین استدلال کرده اند:

اقرار به گناه، معصیت است؛ زیرا چنین کاری علاوه بر آنکه تجری و بی احترامی به خداوند متعال و مصداق اشاعه فحشاست، با داشتن عدالتی که لازمه آن ستر و عفاف است، منافات دارد.

برخی از فقها نیز همین مبنا درباره مرتد فطری که توبه کرده است، حکم داده اند که جایز نیست وی جان خود را در معرض مجازات اعدام قرار دهد (آملی، 1406: 370) برخی دیگر از فقها در تفسیر امر وارده در روایات مبنی بر عدم اظهار جرایم ارتکابی، بیان داشته اند که حداقل مراتب امر استحباب است (نجفی، [بی تا]، ج 41:285)، بدون آنکه آشکارا امر مطرح شده را بر حکم استحباب ناظر بدانند. با وجود این، چنانچه امر وارده را متضمن حکم وجب ندانیم، می توان اظهار جرم ارتکابی را مشمول حکم جواز دانست. بر همین مبنا برخی از فقها با بهره گرفتن از موثقه ابوالعباس معتقدند برای متهم جایز است که اجرای حد را بر خود مطالبه کند (تبریزی، 1417: 61) که لازمه مطالبه اجرای حد، بیان جرم ارتکابی است. در مقام ارزیابی اقوال مزبور، به نظر می رسد قدر متیقن آن است که به لحاظ فقدان دلیل بر وجوب اقرار به جرم ارتکابی از سوی متهم، مورد مشمول اصل برائت از وجوب شده است؛ بنابراین اظهار جرم واجب نیست و این اشکال که چون اجرای حدود الهی واجب است، پس اقرار به آنها نیز واجب است، پس اقرار به آنها واجب است، مردود می باشد؛ زیرا حکم وجوب ناظر بر تکلیف مجری حدود است؛ ولی دلالتی بر خود مرتکب ندارد (حکیم، 1416: 125/ حسینی شبر، 1383: 569-570). اما در اینکه سکوت، مشمول کدام یک از احکام جواز، استحباب، کراهت یا حرمت است؟ به نظر می رسد هر چند مقتضای اصل جواز، اباحه است؛ ولی با توجه به نهی از اظهار جرم در روایات وارده، دست کم باید نهی مذکور را حمل بر کراهت کرده، پس سکوت را مستحب بدانیم؛ زیرا لحن موثقه ابوالعباس مبنی بر اینکه «لو استتر ثم تاب کان خیراً له» (حر عاملی، 1409، ج 2: 37)، به گونه ای است که ظاهراً عدم مستور نگه داشتن جرم ارتکابی را مرجوح و نه ممنوع دانسته است؛ بنابراین روایات مشتمل بر امر به عدم بیان را باید بر استحباب و نه وجوب سکوت ناظر دانست؛ خصوصاً اینکه مقتضای اصل عدم وجوب است.   از این رو این استدلال که نفس اقرار به گناه را معصیت و مصداق اشاعه فحشا دانسته و بالتبع سکوت را واجب بدانیم، محل مناقشه است؛ زیرا اولاً، ظاهر حال افرادی که به جرم ارتکابی خود اقرار کرده اند آن است که ایشان با انگیزه هایی چون تطهیر و پاکیزه کردن نفس خویش به این کار مبادرت ورزیده اند؛ بنابراین زدن انگ بی حرمتی و اشاعه فحشا بر عمل آنها صحیح نیست؛ زیرا در غیر اینصورت، شهودی را هم که به ارتکاب جرم از سوی دیگران گواهی می دهند، باید مرتکب اشاعه فحشا دانست، در حالی که کسی چنین امری را نپذیرفته است؛ ثانیاً،  در آیه شریفه 19 سوره مبارکه نور، برای کسانی وعده عذاب داده شده است که اشاعه فحشا را در میان اهل ایمان دوست دارند که احراز حب به شیوع فحشا در میان اهل ایمان به مجرد اقرار به جرم نزد قاضی قابلیت را ندارد (حاجی ده آبادی، 1390: 48).

- مگر آنکه همچون برخی از فقها در مواردی که اجرای حد، مستلزم اعدام مرتکب است، به حکم وجوب نفس استناد شود و اقرار به جرم را حرام دانست (خویی، [بی تا]: 237)

اثر وضعی سکوت متهم

در باره اینکه آیا می توان مجرد سکوت متهم را دلیل یا قرینه ای بر بزهکاری وی در جرایم واجد جنبه حق الله دانست، باید گفت چون اولاً، در جرایم واجد جنبه حق الله، ادله اثبات جرم احصا شده اند و سکوت در عداد دلایل مزبور قرار نگرفته است، قابلیت اثبات متهم را ندارد؛ ثانیاً، به لحاظ آنکه در جرایم واجد جنبه حق الله، بنای شارع مقدس بر آن است که این جرایم در حد امکان مستور بماند و ثابت نشوند؛ بنابراین می توان نتیجه گرفت که قاضی حق ندارد سکوت متهم در چنین جرایمی را علیه او تفسیر کند و به عنوان دلیل یا حتی قرینه ای بر مجرمیت وی قلمداد کند. تنها نکته ای که باقی می ماند اینکه آیا می توان علم قاضی به ارتکاب­جرم را که از سکوت متهم ناشی شده است،­معتبر­دانست و بر اساس­آن حکم به محکومیت متهم داد؟

در این جا دو فرض متصور است: اول اینکه علم قاضی فقط از سکوت متهم ناشی شود؛ دوم اینکه علم قاضی از امارت ظنی به ضمیمه سکوت متهم ناشی شود. ظاهراً با توجه به اینکه متهم اجبار به پاسخگویی ندارد، نمی توان علم ناشی از سکوت متهم مستقلاً را معتبر دانست. به تعبیر دیگر ظاهراً می توان با توجه به اصل مشروعیت تحصیل دلیل، چنین علمی را معتبر ندانست، حتی در جایی که سکوت متهم به ضمیمه امارات ظنیه باعث علم قاضی شده است؛ زیرا هر دو جزء (امارات ظنیه)، وبه تنهایی حجیت ندارد و به تعبیر منظقی ها چون نتیجه تابع اخسّ مقدمات است و هر کدام از اجزاء اعتبار شرعی ندارند، در نتیجه علم ناشی از آن نیز اعتبار ندارد؛ چنان که اگر علم قاضی از سه بار اقرار به زنا حاصل شود نیز اعتبار ندارد (حاجی ده آبادی، 1390: 49).

2-2  حق سکوت متهم در جرایم واحد جنبه حق الناس

2-2-1  لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی

در مبحث حاضر، به موضوع حق سکوت متهم در جرایمی که دارای جنبه حق الناس اند، پرداخته شده است؛ ولی باید توجه داشت که فقه اسلامی در بررسی موضوع مذکور میان دعاوی مربوط به حقوق الناس اعم از جزایی و غیر جزایی، به تفصیل قائل نشده است و هر دو عرصه را مشمول مقررات یکسانی قرار داده است.

هنگامی که شخصی دعوای خصوصی- خواه کیفری یا غیر کیفری- را علیه دیگری اقامه می کند، نحوه برخورد مدعی علیه از سه صورت خارج نیست: یا ادعای مدعی را مورد پذیرش قرار می دهد، یا آن را انکار می کند و یا در مقابل ادعای طرح شده سکوت می کند. فروض اول و دوم، خارج از موضوع نوشتار است؛ بنابراین از پرداختن به آن صرف نظر می کنیم. فقها درباره حکم حالتی که مدعی علیه بدون عذر موجه سکوت اختیار می کند، نظرات گوناگونی مطرح کرده اند:

قول اول؛ حبس مدعی علیه تا زمان پاسخگویی: بسیاری از فقها مانند شیخ مفید (مفید، 1417: 725)، شیخ طوسی (طوسی، 1417: 238و342)، طبرسی (طبرسی، 1410: 525)، ابن حمزه (ابن حمزه طوسی، 1399: 245)، محقق حلّی (حلّی، 1422: 86)، ابن سعید حلّی (ابن سعید حلّی، 1406: 524)، علامه حلّی (حلّی، 1411: 181)، شهید ثانی ( عاملی، 1423: 504) و ابوحنیفه نیز همین عقیده را دارند (طوسی، 1417: 238). در خصوص مبانی نظر مذکور، بیان شده است که درباره اینکه پاسخ مدعی علیه ممکن است اقرار یا انکار باشد، احتمال یکسانی داده می شود و از آنجا که اصل بر برائت ذمه اوست و نمی توان او را ناکل تلقی کرد و از سویی پاسخ دادن بر او واجب است، پس باید او را تا زمان دادن پاسخ، حبس کنیم؛ چون غیر از آن، امر دیگری واجب نیست (طوسی، 1417: 238/ طبرسی، 1410: 525/ حلّی، 1417: 381).

بخشی از استدلال مذکور در ذیل قول سوم مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ ولی درباره بخش دیگر آن مبنی بر اینکه پاسخ دادن بر عهده مدعی علیه واجب و حق مدعی محسوب می شود و در نتیجه در صورت ترک آن، حبس کردن مدعی علیه مجاز می شود؛ باید گفت هم محتوای دلیل و هم نوع استنتاج از آن، محل بحث است؛ زیرا اینکه گفته می شود دادن پاسخ ادعا از ناحیه مدعی علیه واجب و حق مدعی است، زیرا اینکه گفته می شود دادن پاسخ ادعا از ناحیه مدعی علیه واجب و حق مدعی است، مستحضر به دلیل محکمی نیست؛ چون هر چند پرداخت حق شخص ذی حق بر عهده مدیون واجب است، ولی موضوع بحث حاضر، پاسخ ندادن به ادعا و نه تأدیه حق و شخص مورد نظر فقط مدعی علیه و نه کسی که حق در ذمه او ثابت شده است، می باشد. چنانچه گفته شود چون احقاق حق مدعی، منوط به اظهار پاسخ از سوی مدعی علیه است؛ بنابراین تبعاً پاسخگویی بر او واجب می شود. در مقابل این ایراد، می توان گفت مستفاد از برخی از روایات (حرّ عاملی، 1409، ج 27: 236-237) آن است که مدعی علیه میان سه حالت مخیّر است؛ بدین شرح که یا سوگند بخورد، یا آن را به مدعی برگرداند و یا حق بر ذمه وی ثابت می شود. مفاد این روایت که مورد توجه برخی از فقها قرار گرفته است (نراقی، 1419: 283-284)، به خوبی حکایت از آن دارد که چنانچه مدعی علیه نه حق مورد ادعا را بپذیرد و نه حاضر به ادای سوگند و رد آن باشد، در این صورت حکم به محکومیت او داده می شود و با وجود این، دیگر مجالی برای این سخن باقی نمی ماند که کماکان او را به پاسخ دادن به ادعا مکلف بدانیم تا آنگاه در صورت پاسخ، اجبار وی را تجویز کنیم. روش نتیجه گیری از دلیل گفته شده نیز جای تأمل دارد؛ زیرا بر فرض که بپذیریم پاسخ دادن تکلیف مدعی علیه است، مدرک محکمی که دلالت بر حکم به حبس او داشته باشد، مشاهده نمی شود؛ چون عمده دلیل موافقان، دو دلیل است:

دلیل نخست، اشاره فقهایی مانند محقق حلّی و علامه حلّی به روایتی بدون ذکر مفاد آن است (حلّی، 1415: 86/ حلّی، 1422:146). در این باره برخی از فقها مانند شهید ثانی در مسالک و فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع و محقق سبزواری در کفایه الاحکام تصریح کرده اند که بر این روایت دست نیافته اند (عاملی، 1418: 466/ کاشانی (فیض)، 1401، ج 3: 254/ سبزواری،1423: 696). مقدس اردبیلی نیز اظهار داشته است که درباره این موضوع بر روایتی دست نیافته است؛ ولی احتمال داده که شاید منظور قائلان، روایت نبوی (ع) با این مضمون باشد که «لی الواجد یحل عرضه و عقوبته»، مجازات و تعرض به آبروی مدیون توانگری که در پرداخت دینش تعلل و سخت گیری می کند، جایز است (اردبیلی (مقدس)، 1417: 170).

حقوق متهم در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران:

حق سکوت، یکی از حقوق دفاعی متهم است. این حق در قوانین اغلب کشورها پیش بینی و به رسمیت شناخته شده است. سکوت متهم در مراحل مختلف دادرسی؛ تعقیب، تحقیق، محاکمه و صدور حکم، از مصادیق بارز حقوق دفاعی وی محسوب شده است. حق سکوت از تضمینات ناظر بر حق دفاع متهم است که در مرحله تحقیقات مقدماتی و دادرسی حائز اهمیت است. متهم در پرتو این حق نه تنها می تواند سکوت اختیار کند و از پاسخ به سوالات مقام تحقیق و رسیدگی اجتناب نماید، بلکه در بسیاری از نظام های کیفری، مقام تعقیب و ضابطین قضایی از همان آغاز ملزم به اعلام این حق به متهم شده اند.

حق سکوت یکی از مناقشه برانگیزترین حقوق دفاعی متهم محسوب می شود که همواره با ابهاماتی همراه بوده است. به همین جهت پاره ای سوالات در این خصوص می تواند مطرح شود:

الف: آیا متهم حق دارد از پاسخگویی به سوالات مقامات صلاحیت دار در ضمن بازجویی و تحقیقات یا محاکمه خودداری کند؟ آیا می توان از این حق، انکار متهم نتیجه گرفت؟

ب: قانون گذار کشور ما در خصوص رعایت این حق متهم، چه روشی را در پیش گرفته است؟

در نظام قضایی کشور ما سکوت، حق متهم است و توسل به شیوه هایی مانند تهدید یا فریب و نیرنگ یا اجبار و اکراه برای واداشتن او به پاسخ گویی ممنوع شناخته شده است (اردبیلی، 1383: 217). (ماده 197 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392) در همین راستا، بند 3 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز به صراحت بیان می دارد که:

«متهم را نمی توان به اقرار به مجرمیت یا شهادت علیه خود مجبور نمود.»

اجبار به اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تاثیر تحریک، تهدید، وعده های امیدوار کننده، فشارهای روانی و یا شکنجه و آزار، اتهام انتسابی را تصدیق نماید و خود را عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی کند. اجبار به شهادت علیه خود نیز هنگامی رخ می دهد که متهم تحت تاثیر عوامل مذکور، وادار به ارائه دلیل و ادای اظهارات موافق با ادعای دادسرا یا شاکی خصوصی شود (یکرنگی، 1386: 77).

مرکز مطالعات حقوق بشر سازمان ملل که موضوع حقوق بشر و پلیس را برای تحقیق و پژوهش انتخاب کرده بود، در پاسخ به این سوال که متهم حق است یا تکلیف؟ از لحاظ بازجویی و حقوق متهم، نتایج زیر را به دست داده است:

الف) پلیس باید قبل از بازجویی حق سکوت متهم را محترم بشمارد؛ زیرا اصل آزادی فردی مقتضی بهره مندی از آن است.

ب) پلیس تکلیف ندارد سکوت متهم را به او تفهیم کند و اصولاً تفهیم آن، موجب عدم همکاری متهم با سازمانی که متصدی حراست از حق جامعه است، می شود و مانع جمع آوری دلایل، کشف جرم و پیشرفت تحقیقات و در نتیجه زیان جامعه می گردد.

ج) سکوت حق متهم است، ولی تکلیف پلیس نیست.

اما صرف نظر از نتایج این تحقیق، حق سکوت متهم موافق اصول حقوق بشر است و بایستی به وسیله پلیس محترم شمرده شود و پلیس باید قبل از آغاز بازجویی این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید؛زیرا همه مردم به این حق آگاهی ندارند (انصاری، 1381: 521). هر چند حق سکوت در ایران به صورت غیر مستقیم پیش بینی شده است، اما قضات تحقیق تکلیفی به اعلام حق سکوت به متهمان ندارند. با این وجود لازم است رعایت حق سکوت متهم به وسیله ضابطین دادگستری، به عنوان پیش قراولان در امر تعقیب، محترم شمرده شود. پلیس باید قبل از آغاز بازجویی، این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید(هاشمی، 1382: 17).

در خصوص حق سکوت متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، قانون اساسی ایران صراحتی ندارد. متهم باید بداند که می تواند به سوالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد. این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل (که متهم ناآشنا با قوانین ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی­گردد)­وسیله دفاع از متهم است.­تنها حضور­وکیل است که می ­تواند سخن گفتن را برای­متهم­موجه سازد.

فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بر گیرنده اصولی است که تضمین کننده حقوق افراد کشور اعم از متهم و غیر متهم است. در این فصل، اصول مهمی از جمله اصول 32، 35، 36، 37، 38 و 39 پیش بینی شده است که مربوط به حقوق دفاعی متهم است. مدلول این اصول در مواد 24 و 129 قانون ایین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورد کیفری نیز آمده است.

طبق اصل 32 قانون اساسی: «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون تعیین می کند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود».

حقوق متهم در مرحله کشف جرم

کشف جرم عبارت است از اقدام‌هایی که پس از اطلاع از وقوع جرم برای حفظ آثار و دلایل موجود، دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی و نیز جمع‌ آوری اطلاعات مربوط به بزه ارتکابی انجام می‌شود. این امر زیر نظر مقام قضایی بر عهده ضابطان دادگستری است. متهم در این مرحله دارای امتیازها و حقوق ذیل است که او را در برابر تعرض پلیس باز می‌دارد:

ـ احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب؛ اصولاً احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب و به موجب دستور مقام قضایی امکان‌پذیر است. اختیارات پلیس در مرحله کشف جرم با تمیز جرایم مشهود و غیرمشهود متفاوت است. بر اساس  مفاد و مندرجات منعکس درق.ا.د.د.ع.ا.ک در جرایم مشهود مأموران پلیس حق دخالت داشته و به جهت حفظ آثار جرم و دستگیری متهم اقدام و متهم را ظرف 24 ساعت نزد مقام قضایی حاضر می‌نمایند.

ـ منع تعقیب و توقیف خودسرانه؛ پس به همان اندازه که دولتها متعهد به احترام به حقوق و آزادی‌های افرادند، مبارزه با مجرمان برای حفظ نظم جامعه نیز از اهم تکالیف حکومتی به شمار می‌رود. اما در تلفیق بین حرمت اشخاص و نظم جامعه باید توجه داشت که آزادی به عنوان حق طبیعی رایج و متداول است و تعرض به نظم جامعه امری استثنایی به شمار می‌رود که در این صورت تعقیب و دستگیری افراد متعرض باید منطقی، توجیه‌پذیر و بر‌ اساس ضوابط قانونی باشد (هاشمی، 1383: 188). مطابق با صدر اصل سی و دوم قانون اساسی «هیچ کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند».

شخص توقیف شده با استناد به قوانین مرتبط که ضمانت اجرای کیفری توقیف غیرقانونی افراد توسط ضابطان دادگستری یا مأموران نیروی انتظامی و فرد ممتنع از رسانیدن تظلمات فرد توقیف شده به مقامات ذی‌صلاح می‌باشد، حق شکایت علیه فرد خاطی را دارد.

ـ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، افراد را تنها می‌توان برای ارتکاب اعمالی که در قانون دارای ضمانت اجرای مجازات یا اقدامات تأمینی است، مورد تعقیب قرار داد. عدالت حکم می‌کند تا در جهت مصونیت جان و مال و حیثیت افراد از تعرض، هیچ عملی جرم محسوب نشود مگر آنکه قبلاً به موجب قانون جرم تلقی شده و مجازاتش نیز تعیین شده باشد. به موجب اصل 169 ق.ا.ج.ا.ا هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمی‌شود و همچنین اصل 38 نیز مقرر می‌کند «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

ـ احترام به حیثیت ذاتی افراد؛ متهم حق برخورداری از رفتاری منطبق با حیثیت ذاتی انسان را دارد. قانون اساسی در اصل 39 مقرر می‌دارد هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد، ممنوع و موجب مجازات است (هاشمی، همان؛ 280).

ـ حق سکوت؛ امروزه در بسیاری از کشورهای جهان نه تنها حق سکوت متهم به رسمیت شناخته شده بلکه پلیس قضایی مکلف است پس از احضار یا جلب متهم علاوه بر استعلام هویت و اعلام صریح اتهام، متذکر شود که متهم الزامی به پاسخگویی ندارد؛ اما اگر حرفی بزند، ممکن است در صورت‌جلسه درج گردیده، متعاقباً علیه وی استفاده شود. این حق در راستای اعطای آگاهی به متهم در خصوص اظهارات نسنجیده‌ای است که ممکن است وی بیان کند. طبق مندرجات منعکس در ق.آ.د.ک قاضی مکلف است قبل از آغاز تحقیقات به متهم اعلام نماید «مواظب اظهارات خود باشید» (ناصرزاده، 1382: 39).

ـ تفهیم اتهام؛ هر متهمی باید از ماهیت جزایی جرم خود قبل از شروع تحقیقات مطلع گردد تا بدینوسیله بتواند وسایل دفاع مناسب را تهیه نماید. از این حق تحت عنوان حق تفهیم اتهام یاد می‌شود و باید در برگ احضاریه قید گردد. و به محض حضور متهم در نزد پلیس، به وی اعلام گردد که اتهام او چیست؟

اصل سی و دوم در این رابطه چنین مقرر می‌کند «موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود».

حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی

در این مرحله، که مهمترین مرحله دادرسی است و بنیان پرونده جزایی را تشکیل می‌دهد، سه گروه از اعمال انجام می‌گیرد

الف ـ جمع‌ آوری ادله له و علیه متهم.

ب ـ اقدام‌های لازم برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم از طریق صدور قرار تأمین متناسب.

ج ـ اظهـارنظـر دربـاره جرم ارتکابـی در قالـب یکـی از قـرارهای منـع تعقیـب، موقوفی تعقیب یا قرار مجرمیت (مدنی، 1389: 92) .

البته در این مرحله نیز باید اصول مربوط به احضار یا جلب متهم و غیره که قبلاً آمد به علاوه موارد زیر رعایت گردد:

الف ـ حق همراهی توسط وکیل دادگستری؛ متهم باید حق داشته باشد که به اتفاق یک وکیل نزد مقام تحقیق‌کننده حاضر شود. تحقیقات باید در حضور وکیل به عمل آید و محرمانه تلقی نشود. در موارد کاملاً استثنایی نیز که بازپرس اخذ پاره‌ای از توضیحات را بدون حضور وکیل ضروری بداند، باید پس از تصویب دادستان اجازه این کار از دادگاه صالح کسب شود. در اولین فرصت مناسب باید این امر بر طرف گردد
( شیرازی،1372: ‌7).

ب ـ اعطای فرصت کافی برای دفاع؛ حق دفاع از طبیعی‌ترین حقوق فردی است؛ لذا در طول مدت تحقیقات مقدماتی و دادرسی و قبل از صدور حکم، باید فرصت کافی به متهم جهت تدارک وسایل دفاعی داده شود. در صورتی که متهم بازداشت شود، امکان تهیه اسناد و مدارک و گفتگو با شهود به وی اعطا شود و در دادگاه نیز از فرصت کافی برای رد اتهام‌های وارده استفاده کند و حق پژوهش‌خواهی و فرجام برای وی تضمین شود و بین تاریخ وقوع بزه و محکومیت قطعی بزهکار باید فاصله‌ای معقول و مناسب وجود داشته باشد.

ج ـ قواعد حاکم بر جمع‌ آوری ادله؛ مصونیت زندگی خصوصی متهم از جمله مسائل مهمی است که باید به دقت مورد توجه مقامات قضایی و ضابطان دادگستری قرار گیرد؛ زیرا کوچکترین مسامحه در جمع‌ آوری ادله و کشف جرم موجب تضییع حقوق و آزادی‌های اساسی متهم می‌شود. امروزه علومی مثل انگشت‌نگاری، اسلحه‌شناسی، تشخیص هویت ژنتیکی و استفاده از کامپیوتر در جهت شناسایی متهم از چنان تحول و پیشرفتی برخوردارند که ضریب اطمینان بالایی را در زمینه کشف دقیق و سریع جرم ایجاد می‌نمایند. باید توجه داشت ضرورت رعایت حقوق دفاعی متهم در مقطع کشف جرم ایجاب می کند که از پیشرفت‌های علمی و تکنولوژیک غیـراصولی و غیرانسانی استفاده نشود. در واقع مرز استفاده از علوم و فنون جرم‌یابی، حقوق و آزادی‌های متهم است.

3-1-2-1 اصل برائت؛

اصل برائت به عنوان یکی از اصول پیشرفته و مهم در دعاوی کیفری شناخته شده است که علاوه بر مقررات بین‌المللی در قوانین کلیه کشورها به ویژه در قوانین اساسی به صور مختلف پیش‌بینی شده است.

لذا باید این اصل به نحوی تضمین شود که جلوی تجاوزات خودسرانه مأموران دولت را بگیرد. هرچند برخی مواقع مصالح و منافع ملی و حفظ ثبات و صلح و آرامش مجوز صدور برخی بازداشت‌هاست، اما باید این موارد به نحو دقیق و کاملی در موارد اضطراری ملی و کوتاه مدت صورت پذیرد­(صالحی، 1390: 172).

ق.ا.ج.ا.ا نیز در اصل 37 با صراحت اعلام می‌دارد اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

3-1-2-2 منع شکنجه؛

در طول تاریخ افرادی بوده‌اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی‌های فردی را به دست فراموشی سپرده‌اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منافع دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی‌های فردی پیش می‌آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران‌کننده است که مسأله شکنجه به میان می‌آید.

به موجب اصل 138 ق.ا.ج.ا.ا «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است و اجبار شخص به­شهادت،­اقرار یا سوگند­مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی­فاقد ارزش و اعتبار است».

علاوه بر هر گونه اذیت یا آزار بدنی فرد که حد اعلای شکنجه می‌باشد، انجام هر اقدامی که عرفاً اعمال فشار روانی بر زندانی تلقی شود، نیز می‌تواند از مصادیق شکنجه باشد، هم چون نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی، چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه، بی‌خوابی دادن به زندانی و بازجویی در شب، فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده زندانی، ممانعت از ملاقات متهم با وکیل و ممانعت از انجام فرایض مذهبی که تماماً نقض حقوق و آزادی‌های انسانی می‌باشد.

تزریق انواع مواد مخدر و خواب‌آور  به بدن متهم که موجب می‌شود وی مکنونات قلبی خود را بدون اراده بیان نماید نیز از انواع شکنجه و ممنوع است (سرشار، 1371: 8). اصل 38 ق.ا.ج.ا.ا این امر را به خوبی مورد التفات قرار داده است

3-  مکانیزم‌های محو انواع شکنجه؛ برای تضمین جلوگیری از اجرای شکنجه و حمایت از بازداشت‌شدگان و مأموران انتظامی که تحت امر مقامات مافوق ممکن است متوسل به شکنجه شوند، مکانیزم‌هایی پیش‌بینی شده است. از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:

الف ـ محکومیت رسمی شکنجه.

ب ـ محدودیت مدت اخفای متهم.

ج ـ منع شکنجه به موجب قوانین ملی.

د ـ بازدید منظم از بازداشتگاه‌ها.

ه‍ ـ ابلاغ حقوق بازداشت‌شدگان.

و ـ تفکیک وظایف بازداشت‌کنندگان و بازجویان.

ز ـ بی‌ارزش و بی‌اعتبار شناختن اظهارات زیرشکنجه.

ح ـ آموزش مجریان قانون.

ط ـ جبران خسارت.

پروتکل اختیاری میثاق حقوق مدنی و سیاسی به کمیته حقوق بشر اجازه داده تا به شکایات مدعی شکنجه شدن رسیدگی کند. این امر کمک شایانی به دولتها برای حفظ احترام به حقوق اتباعشان می‌کند.

ی ـ الحاق به معاهدات و تصویب اسناد بین‌المللی.

قطعنامه سازمان ‌ملل مربوط به نظام‌نامه رفتاری برای مسؤولان اجرای قانون 1979م و مصوبه شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل مربوط به مجموعه قواعد حداقل برای رفتار با بازداشت‌شدگان 1957م از دولت‌ها خواسته تا با بهره گرفتن از معیارهای مندرج در آنها محدوده وظایف مأمورانی را که به نحوی با بازداشت‌شدگان در ارتباطند، تعیین کنند

3- منع مداخله خودسرانه در مسکن، زندگی خصوصی، مراسلات؛ در قوانین ایران بر ضرورت احترام به حریم خصوصی تأکید شده که از جمله می‌توان موردی اشاره نمود که بازرسی و نرساندن نامه‌ها و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات، تلگراف و تلکس، سانسور و عدم مخابره آنها و استراق سمع و هر گونه تجسس را ممنوع کرده، مگر آنکه به حکم قانون صورت گیرد.

حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم

تعقیب جرم تدارک و طرح دعوی علیه شخصی است که به عنوان متهم در ارتکاب جرم دخالت داشته است که بر عهده مقام تعقیب است. موضوعات ذیل ضامن دادرسی منصفانه در این مرحله است:

تفکیک مقام تحقیق از مقام دادرسی؛ یکی از اصول پذیرفته شده در بسیاری از نظام‌های حقوقی است. تحقق یک محاکمه عادلانه با برداشتن مرز بین قاضی و دادستان هرگز به منصه ظهور نخواهد رسید.

افشای پرونده تحقیقات برای متهم؛ پرونده دادستانی برای متهم باید پیش از آغـاز مرحله دادرسی در دادگاه برای متهم افشا شود. لااقل در مرحله اخذ آخرین دفاع از متهم در دادسرا محتویات پرونده و اسناد و مدارک دادستان باید کلاً برای بازرسی و تنظیم مدافعات در اختیار متهم و وکیل وی  قرار داده شود و نباید هیچ نکته‌ای که در گرفتار ساختن متهم مؤثر باشد، از او پوشیده بماند. فی‌الواقع متهم قبل از محاکمه حق دارد از مفاد پرونده به نحو مقتضی اطلاع حاصل نماید (شیرازی، 1373: 60).

در ق.آ.د.ک شاکی می‌تواند در صورت عدم تعارض با محرمانه بودن مفاد پرونده با هزینه خود از پرونده رونوشت تهیه کند. ماده قانونی در مقام بیان نسبت به متهم سکوت اختیار نموده است.

3-1-4 حقوق متهم در مرحله دادرسی

چهارمین مرحله رسیدگی به پروسه رسیدگی به جرم است، دادگستری به عنوان مرجع تظلمات عمومی باید در مقام رسیدگی به دعاوی و صدور حکم، نقاب از چهره فرشته عدالت برکشیده و با تمام توان در جهت تحقق عدالت کوشش نماید. بدیهی است حصول این نتیجه مستلزم رعایت تشریفاتی است که بدون آنها امکان تحقق محاکمه‌ای مبتنی بر معیارهای عادلانه میسر نمی‌باشد. (آخوندی، 1375: 98) شرایط برقراری محاکمه‌ای منصفانه به شرح زیر است:

دادرسی فوری و بدون تأخیر ناموجه؛ دادرسی باید فوری و بدون تأخیر صورت پذیرد. در این صورت محاکمه متهم پاسخی به اختلال ناشی از جرم است که دامان جامعه را فرا گرفته است. در دادگاه ابتدا پس از استعلام هویت متهم باید کیفرخواست علیه او قرائت گردد تا اتهام مورد نظر به وی تفهیم گردد. در این مرحله تنها به اتهام‌هایی که در مرحله تحقیقات مقدماتی مطرح بوده، رسیدگی می‌شود.

شرایط دادرسی نیز عبارتند از برگزاری دادگاهی مستقل، قانونی و بی‌طرف، علنی بودن جلسه دادگاه، حضور هیأت منصفه حداقل در جرایم سیاسی و مطبوعاتی، همراهی متهم به وسیله وکیل دادگستری و بهره‌مندی وی در صورت نیاز از یک نفر مترجم و برقراری آیین دادرسی خاص کودکان و نوجوانان به جهت شرایط خاص ایشان و انطباق دادرسی با آموزه‌های جرم‌شناسی است که در ذیل به برخی از آنان اشاره می‌گردد.

بر اساس اصل سی و دوم ق.ا.ج.ا.ا «حداکثر ظرف 24 ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالح قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد».

دادگاه قانونی؛ محاکمه باید در دادگاهی صورت پذیرد که به موجب قانون اساسی یا دیگر قوانین کشور تعیین شده و عمومی می‌باشد. دادگاه‌های اختصاصی یکی از موارد ناقض حقوق بشر است. دادگاه باید کاملاً بی‌طرف بوده و تحت تأثیر و نفوذ هیچ عاملی حتی جو حاکم بر جامعه قرار نگیرد. دادرس باید مستقل و به دور از زد و بندهای اداری، مالی و سیاسی باشد و به هیچ چیز جز اجرای عدالت، انصاف و اجرای قانون که خواست واقعی جامعه است، نیندیشد.

در نظام حقوقی ایران به موجب اصل 156 ق.ا.ج.ا.ا « قوه قضاییه قوه‌‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت است». بنابراین قضات در انجام وظیفه دادرسی و احقاق حقوق شهروندان نباید تحت فشار و اعمال نفوذ دیگر قوای حاکم باشند؛ زیرا ممکن است دستگاه‌های عمومی به ویژه قوه مجریه با مستمسک قرار دادن مصالح عمومی در مقابل احکام صادر شده از سوی دستگاه قضایی ایستادگی کنند. اصل تفکیک قوا که در اصل 57 ق.ا.ج.ا.ا آمده تأمین‌کننده این مقصود است. همچنین اصل تضمین امنیت شغلی قضات نیز از جمله راه‌کارهایی است که دادرسان با دارا بودن آن بدون هیچ گونه دغدغه خاطری قادر به رسیدگی و صدور احکام مستند و مستدل خواهند بود (هاشمی، 1380، ص 184). اصل یکصد و شصت و چهارم در این زمینه ترتیباتی را مقرر داشته است .

همچنین طبق اصل 166 ق.ا.ج.ا.ا «احکام دادگاه‌ها باید مستـدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است».

برگزاری علنی جلسه دادرسی؛ این مورد یکی از تضمین‌های مهم در جهت تحقق امنیت قضایی است. بدین معنا که مردم باید بتوانند در جلسات دادرسی حضور داشته باشند تا عملکرد دستگاه قضایی تحت نظارت مستقیم افکار عمومی قرار گیرد و از گرایش به انحراف مصون ماند. همچنین تجربه تاریخی نشان داده که محاکمات سری در دادگاه‌ها منجر به تضییع حقوق اشخاص می‌شود (ناصر زاده، 1382: 77).

به موجب اصل یکصد و شصت و پنجم قانون اساسی «محاکمات علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است، مگر آنکه به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی ‌باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد».

- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

- اصل 164ق. ا. ج. ا. ا. : «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت به رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل. نقل و انتقال دوره ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می کند صورت می گیرد.»

حقوق متهم پس از مرحله دادرسی یا اجرای مجازات

در نظامهای مردم سالار از آنجا که اصل بر مسؤولیت و پاسخگویی کلیه زمامداران و کارگزاران حکومتی می‌باشد، قضات نیز از این قاعده مستثنی نبوده، و در مقابل اعمال خود مسؤول می‌باشند.

متهم در این مرحله در صورت محکومیت، حق تجدید نظر‌خواهی و اعتراض به حکم صادر شده را دارد و در صورت اجرای مجازات، از قاعده منع تعقیب مجدد بهره می‌برد. در صورت برائت متهم از موضوع اتهامی، وی علاوه بر بهره‌مندی از قاعده منع تعقیب مجدد جز در مورد صدور قرار منع تعقیب به علت فقدان ادله که تنها یکبار دیگر با تحصیل دلایل جدید قابل تعقیب می‌باشد، متهم حق جبران خسارت و اعاده حیثیت را نیز دارد(آشوری، 1376: 32).

اجرای چنین مقرراتی باعث افزایش احتیاط و دقت قضات در جریان تحقیق و رسیدگی دعاوی در جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص است و همچنین به طرفین دعوی و دفاع اطمینان می‌دهد که در صورت تضییع حقوق دادخواهی و دفاع به لحاظ تقصیر یا اشتباه قضات موضوع جبران خسارت پیش‌بینی شده است. مشکل اصلی در جایی است که متهم با رعایت کامل اصول و شرایط قانونی بازداشت‌ شده و سپس برائتش حاصل شده است(انصاری، 1381: 27).

در همین راستا اصل 171 با پذیرش مسؤولیت قضات و اعاده حیثیت از متهم مقرر می‌دارد «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی شود، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد».

در مورد متهمانی که با صدور قرار منع تعقیب، بعد از مدتی از بازداشت رها شده‌اند، برخی از نظام‌های حقوقی صرف صدور قرار مزبور را از موارد جبران خسارت دانسته‌اند و برخی آن را موکول به اثبات برائت فرد دانسته‌اند. (ناصرزاده،1372،ص6). بر خلاف اصول فوق، بر اساس ق.ا.د.ع.ا.ک متهم می‌تواند به هزینه خود حکم برائت خویش را در جراید منتشر سازد. این امر موجب تحمیل هزینه‌ای اضافی بر متهمی است که علی‌رغم پیگرد قانونی برائت حاصل نموده است.

3-2جایگاه حق سکوت متهم در اسناد بین المللی

در اسناد بین المللی به ویژه معاهدات حقوق بشری به این حق متهم که بتواند آزادنه از قدرت انتخاب خود برای پاسخگویی به سوالات یا امتناع از آن استفاده کند، عنایت شده است(محمد یکرنگی ،1386،).
بر اساس بند ۳ ماده ۱۴ میثاق: « هر کس متهم به ارتکاب جرمی شود حق دارد که با تساوی کامل، از حداقل حقوق تضمین شده زیر برخوردار گردد: …ز- مجبور نشود که علیه خود شهادت دهد و یا به مجرم بودن اعتراف کند.» اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، سند دیگری است که در آن به حق سکوت متهم تصریح شده است. به موجب مواد ۵۵ و ۶۷ اساسنامه مزبور، متهم مجبور به ادای شهادت یا اعتراف به مجرمیت نیست و می تواند سکوت اختیار کند، بدون این که این سکوت دلالت بر مجرمیت یا بی گناهی او داشته باشد. بدین ترتیب عدم امکان اجبار متهم به اعتراف یا شهادت و حق سکوت نزد مقامات انتظامی و قضایی در حقوق بین الملل به یک قاعده عرفی تبدیل شده است و همه دولتها مکلف به رعایت آن هستند حق سکوت امری است که در دهه‌ های اخیر بحث‌های گسترده و دامنه‌داری را به دنبال داشته است.اگرچه امروزه به طور تقریبی تمامی‌اسناد بین‌المللی این حق را به رسمیت شناخته‌اند؛ اما قانونگذاران مختلف موضع‌گیری‌های متفاوتی نسبت به این حق نموده‌اندحق سکوت که به طور مستقیم ناظر به حق متهم در برخورد با مقامات تحقیق و قضایی است، مانند بسیاری از موارد دیگر در آیین دادرسی کیفری همچون بازداشت موقت، مرور زمان، قرار وثیقه، وجود مراجع اختصاصی دارای موافقان و مخالفانی می‌باشد که هریک استدلا‌لی بر مدعای خود می‌آورند.

صرف‌نظر از این حمایت‌ها و مخالفت‌ها باید گفت که این حق امروزه به طور تقریبی در تمامی‌اسناد  بین‌المللی پذیرفته شده است. در اثنای قرن گذشته و به‌ویژه پس از جنگ جهانی دوم به علت تحقیرهایی که در طول این  جنگ به شخصیت انسان وارد گشت، بشر خواستار بازگشت به جایگاه واقعی انسانی خود شد.شکنجه، کشتار دسته‌جمعی و جرایم جنگی جامعه جهانی را به تکاپو برای مقابله با این اعمال واداشت.بنابراین پس از تشکیل سازمان ملل متحد، اسناد بشردوستانه بین‌المللی و منطقه‌ای بسیاری به تصویب رسید تا شخصیت انسانی افراد مورد احترام قرار گیرد.بین این اسناد، حقوق متهمان مورد توجه فراوان قرار گرفت و حتی برخی اسناد به طور خاص به این موضوع اختصاص یافتند و در بسیاری اسناد دیگر این امر ضمن موضوعات دیگر مورد توجه قرار گرفت.با بررسی این اسناد می‌توان گفت که در دهه‌‌های اخیر جهت‌گیری اسناد بین‌المللی اغلب به سمت شناسایی حق سکوت به عنوان یکی از حقوق بنیادین متهم در دادرسی‌های کیفری و به طور کلی به هنگام مواجهه با دستگاه‌های عدالت کیفری بوده است.از جمله می‌توان به بند( ز) 3 ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی اشاره نمود.این ماده بیان می‌دارد:«هرکس متهم به ارتکاب جرمی‌شود، با تساوی کامل دست‌کم حق تضمین‌های زیر را خواهد داشت:…ز_ مجبور نشود علیه خود شهادت بدهد یا به مجرم بودن خود اعتراف کند.» از آنجا که این میثاق به‌صراحت به سکوت متهم اشاره ننموده است، این پرسش پیش می‌آید که آیا به‌واقع میثاق حقوق مدنی و سیاسی نظر به حق سکوت متهم داشته است یا خیر؟ به نظر می‌رسد که پاسخ مثبت باشد؛ زیرا با جمع‌بندی مواردی که در بند 3 ماده 14 این سند آمده و موضوعاتی مانند فرض برائت که به‌صراحت در این میثاق ذکر شده، بی‌گمان می‌توان اعلا‌م داشت حق سکوت توسط این سند بین‌المللی به رسمیت شناخته شده است.